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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六六七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第四六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五八三、一三三九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於概括犯意，自民國八十七年五月九日起至同年六月九日止，在高雄市之不詳處所，多次轉讓第二級毒品安非他命予楊雅圖施用；
復於同年六月六日十八時許，在屏東縣新園鄉○道路旁，轉讓安非他命予林順意施用一次。
又上訴人乙○○基於意圖營利之概括犯意，於同年四月間某日，在屏東縣東港鎮○○○段六十三號其經營之海釣場內，以新台幣（下同）五萬五千元之價格售賣第二級毒品安非他命一兩予甲○○。
嗣甲○○於同年六月九日經警查獲，為配合警方破案，而以電話與乙○○聯繫，佯稱購買安非他命，乙○○應允；
同日晚上十時二十分許，甲○○即偕同警方前往上開海釣場，查獲乙○○並扣得其甫販入之安非他命等情。
因而維持第一審論處甲○○連續轉讓第二級毒品部分，及乙○○連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠原判決採憑證人即警員楊增平、吳文輝之證言，認定甲○○經警查獲後，供出安非他命之來源，並配合警方查獲乙○○等情。
如果無訛，則甲○○因供出毒品來源因而破獲，似應適用毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑。
乃原判決未依該規定減輕其刑，復未說明不予減刑之理由，難謂於法無違。
又原判決以乙○○販賣毒品所得之五萬五千元，應依同條例第十九條第一項之規定沒收，並維持第一審判決所為「販賣所得新台幣五萬五千元沒收」之諭知。
但該五萬五千元既未扣案，自應併予諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，始屬適法。
原判決對於第一審判決之此項違誤，未加糾正，遽予維持，同有可議。
㈡乙○○自始否認售賣安非他命予甲○○，辯稱查獲之安非他命係供自己施用；
而甲○○於案發時，則經警查獲約二十三點六公克之安非他命，又於本件案發後之八十八年一月二十六日被查獲約六十三公克之安非他命，足見甲○○有自己安非他命之貨源，乃因知悉伊有施用安非他命之習慣，為卸免刑責，遂先以電話確認伊在家後，即帶同警方前來搜查，以圖嫁禍等語，並請求調閱相關案卷查明（見原審卷第六十三頁反面、第六十四頁）。
此與判斷甲○○供述之憑信性攸關，實情究竟如何？允宜再事詳查究明，以期發現真實，而昭折服。
甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
再，乙○○被訴連續販賣安非他命予余俊發，經原審不另為諭知無罪判決之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
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