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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第二八二二、四六○五、四九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
惟如所指摘事項純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭辯或任意指摘，尚不能認為已具備違背法令之形式，自應認其上訴為違背法律上之程式，從程序上予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本案確係曾德隆一人所為，上訴人僅基於朋友情誼與曾德隆徒手毆打洪盛海，並未持槍亦未開槍射擊，原判決遽為上訴人科刑判決，自有違誤。
㈡原審未依上訴人之聲請傳訊證人曾德隆、陳建福、王森彬到庭對質或陳述並調閱王森彬行動電話通聯紀錄，亦有查證未盡之違法等語。
惟查原判決係依憑上訴人在警訊、檢察官偵查及第一審法院審理中之自白，告訴人洪盛海、廖振祿之指訴，證人陳水木、許爾榮、林慧瓊之證述及扣案之手槍二支，暨卷附現場照片十四幀、洪盛海受傷診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書五紙等證據，認定上訴人確有原判決事實欄所記載之犯行，並就上訴人所辯僅徒手毆打洪盛海，並未持槍射擊云云，因與前供不符，顯係諉卸刑責之飾詞，要無可取，詳予指駁說明（見原判決理由一）。
因而撤銷第一審不當之判決，依想像競合犯及牽連犯之規定，改判論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑，並依法諭知強制工作，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。
上訴意旨㈠純係就原判決已調查說明之事項及採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
又上訴人並未於原審聲請傳訊證人曾德隆、陳建福、王森彬到庭對質或陳述並調閱王森彬行動電話通聯紀錄，此經核閱原審卷證查明屬實，是上訴意旨㈡顯非依據卷內資料執為指摘，亦不得據為適法之第三審上訴理由。
綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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