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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六七○號
上 訴 人 甲○○
現居台
選任辯護人 林茂陽律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月十六日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○九號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度自字第四十號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○從事土地代書業務，曾於民國七十六年間，在高雄市文化中心附近開設「土地代書實務班」授課，而自訴人葉郭淑真曾報名參加該課程，上訴人與之因有此師生授業關係。
乃利用其「尊師重道」之心理，基於意圖為自己不法所有之概括犯意：於㈠八十二年三月廿六日，打電話給自訴人誆稱：伊之客戶張再亟需現金新台幣（下同）二百萬元週轉，張某有一塊坐落高雄縣永安鄉○○○段五八八號土地，已向土地銀行辦理貸款，二個月內會核放下來，如自訴人貸與張某二百萬元，屆時將會返還，月息三分可預扣二個月利息，並願提供前開土地為其設定抵押權云云，使自訴人誤信為真，乃同意如數給付。
上訴人復以銀行貸款已在辦理，來得及在期限屆滿時返還，請自訴人將印章及身分證正反面影印本送至伊處等語。
之後，自訴人乃於同年四月七日前往高雄市第一信用合作社（下稱高雄一信）三民分社借貸一百八十萬元，連同自備現金八萬元，合計一百八十八萬元交予上訴人。
其後上訴人將他項權利證明書正本及「土地建物他項權利移轉契約書」影本各一份，連同張再印章交予自訴人，至此自訴人始知上訴人係以債權讓與方式辦理抵押權移轉登記予伊。
迄同年六月底，已屆清償期，惟未見張再返還借款。
嗣經自訴人申領上開土地之登記簿謄本，始發覺上訴人當初以張再之名商借款項時，事實上未將該筆土地向土地銀行辦理抵押借款。
而該土地嗣雖於八十三年一月廿七日由張再設定最高限額五千二百三十二萬元之抵押權予台灣土地銀行，惟該銀行並未放款下來，上訴人亦迄未償還借款。
㈡八十二年四月中旬左右，上訴人又承前開概括犯意，以電話向自訴人訛稱：伊朋友高雄縣梓官鄉長之女歐淑金，有二塊坐落高雄縣岡山鎮○○段第四○九、四一二號土地，歐女目前亟需資金一百五十萬元，如自訴人同意貸予一百五十萬元，前開二筆土地可以自訴人為請求權人，申請辦理預告登記，並為其設定抵押權，借款期限為三個月，月息三分，可預扣三個月等語，使自訴人信以為真，同意如數貸與。
上訴人於取得自訴人所交付之印鑑章及印鑑證明後，為達詐財目的，隨即將歐淑金原係欲向陳建宇借貸，而提供上訴人辦理抵押之上開二筆土地所有權狀等文件，先於同月十九日辦理預告登記；
嗣明知係不實事項，而利用不知情之劉志宏於同月二十七日盜用歐淑金之印章，蓋於土地登記申請書、抵押權設定契約書上，進而偽造其印文及該二私文書，並於同月二十八日持向高雄縣岡山地政事務所，辦理抵押權設定登記，使承辦業務之公務員，將之登載於所掌之土地登記簿上，致生損害於國家對於抵押權管理之正確性及歐淑金。
嗣後自訴人自高雄一信借貸一百萬元，連同既有現金三十六萬五千元，合計一百三十六萬五千元交予上訴人，而詐得該款。
詎屆滿三個月後，未見歐淑金返還該借款。
嗣於八十三年一月中旬，上訴人來電稱：伊表弟陳建宇，可將上開二筆土地拿到別處貸得更多款項，惟需自訴人之印鑑章、印鑑証明及身分証正反面影本以辦理塗銷預告登記，請自訴人將上開資料交付以配合辦理，如辦妥貸款，即可返還所借之一百五十萬元等語，自訴人不疑有詐，隨即將印鑑章、印鑑証明及身分証正反面影本交予上訴人。
上訴人取得自訴人所交付之上開資料後，另行起意，利用其所僱用不知情之職員劉志宏於同年月某日，偽造自訴人之署押，並盜用所交付之印章，蓋於債務清償證明書上，而盜用印文，以完成偽造屬於私文書之債務清償證明書。
併同其他相關書件，委由不知情之楊銘華於同月二十日下午二時五十分許送件，持向高雄縣岡山地政事務所辦理塗銷前開二筆土地之抵押權登記，使承辦該項業務之公務員將該不實事項，登載於所掌之土地登記簿上，使自訴人對歐淑金之一百五十萬元債權無法獲得確保，致生損害於國家對於抵押權管理之正確性及自訴人。
㈢上訴人又基於上開概括犯意，於八十二年五月二十日許，以電話向自訴人佯稱：伊朋友劉文正有一間房屋在高雄縣鳳山市，市價約一千五百萬元，但在高雄市第二信用合作社（下稱高雄二信）有抵押借款九百多萬元，因向二信繳付利息，需二百五十萬元應急，如自訴人願意貸予二百五十萬元，劉某即同意以前開房屋及其坐落之土地設定債權額二百五十萬元之抵押權予自訴人，同時願提供高雄縣大寮鄉之土地及屏東縣潮州鎮之土地共同為其設定抵押，且月息三分，借款期限三個月，可預扣三個月利息等語，致自訴人陷於錯誤，如數貸與，之後自訴人先將印章及身分証正反面影本交予上訴人，並於同月廿五日前往高雄一信三民分社及第一商業銀行灣內分行分別借得二百萬元及廿五萬元，連同既有現金二萬五千元，合計二百二十七萬五千元交付上訴人，之後上訴人並電告自訴人稱：有關抵押權設定事宜業已辦妥，相關証件放在伊處保管，其印章可先行取回等語，且由李秀麗（即劉文正之妻）出具借據影本及李秀麗、劉文正共同簽發面額三百五十萬元之本票影本各一紙（票號五六三四一號）予自訴人。
詎清償期屆滿，未見劉文正返還該借款，而坐落高雄縣鳳山市○○段一五三三之七號土地及其上建物即門牌鳳山市○○路一○三號四層樓房一棟，因劉文正未繳付利息，遭高雄二信聲請法院查封拍賣，自訴人嗣經台灣高雄地方法院民事執行處通知參與分配，惟亦未獲償還分文；
另李秀麗所有坐落高雄縣大寮鄉○○段潮州寮小段一六七、一六七之二、之三號等三筆土地及劉文正所有坐落屏東縣潮州鎮○○○段五九一之二九號土地，亦均未設定抵押權予自訴人，且又以「買賣」方式將上開土地分別移轉與廖江清、蘇有備二人，致自訴人迄今索償無著。
㈣八十三年七月底某日，上訴人又電告自訴人佯稱：伊有一位供應資金之金主去世，其繼承人辦理遺產繼承，需將借伊之款項抽回，伊因需資金繼續挹注，急需三百萬元週轉，伊願提供案外人陳財發所有坐落澎湖縣之土地設定抵押權予自訴人，有關設定抵押權登記事宜，伊願前往澎湖縣辦理，借款之利息為月息三分，期限自同月三十日至八十三年十月三十日，可預扣三個月利息二十七萬元，請自訴人將其中二百萬元匯入高雄市○○路中國農民銀行大順分行其所開立之玉基建設股份有限公司帳戶，餘款七十三萬元請以現金交付等語，自訴人因與上訴人曾有師生關係，不疑有詐，乃應其所求如數交付。
並由上訴人當場簽發合作金庫東高雄支庫為付款人，面額各為一百萬元，票載日期為八十三年十月三十日之支票三張予自訴人，同時交付陳財發八十二年二月一日所簽立之收據、借據、同意書、本票各一紙，以取信於自訴人。
詎上訴人所簽發上開三紙支票，於同年十一月一日經提示後，因存款不足遭退票，嗣經自訴人前往理論，上訴人自知理虧始再補簽面額三百萬元之本票一紙（票號三一○六○二號），交付自訴人以為搪塞，事後經自訴人迭次請求，均未獲償還，上訴人亦迄未交付陳財發之他項權利證明及抵押權設定契約書，自訴人始知受騙。
㈤上訴人復承先前概括犯意，與陳文化基於犯意聯絡，於八十三年八月底某日，由上訴人以電話向自訴人佯稱：伊表姊夫陳文化所有坐落高雄市○○區○○段四小段五四九號土地及其上建物即門牌高雄市新興區○○○路二十號三層樓房一棟（所有權人係陳文化之妻陳蔡迎），經高雄市第十信用合作社（下稱高雄十信）聲請法院查封，有代書介紹買主出價三千三百萬元至三千五百萬元，因需撤封後始能賣到好價錢，但撤銷查封費用約需六百萬元，借款期間為一個月，利息三分，可預扣一個月十八萬元，且可以債權讓與方式，將案外人廖劉榮、王玉玲之抵押權辦理移轉登記予自訴人，並願意由陳文化提供高雄縣鳥松鄉○○段三五一、三五二地號土地為其設定抵押權等語，使自訴人陷於錯誤，旋由上訴人偕同陳文化於同年九月二日、五日兩次至自訴人住處，共向其取得台灣銀行本票三張（面額為一百萬元、二百萬元、二百萬元）及現金八十二萬元。
上訴人並於同月二日當場書立切結書一紙，經陳文化於其上簽名並另立借據一紙，及由陳文化簽發面額六百萬元本票一紙（票號五一五一號）交予自訴人收執。
詎屆期後，陳文化非僅未依約返還六百萬元，亦未聲請法院撤銷查封，復未將上開二筆土地設定抵押權登記予自訴人，反於同年九月十五日將之設定抵押予案外人洪和平，借得七百二十萬元，惟迄未清償分文等情。
因而撤銷第一審關於上訴人行使偽造私文書部分不當之判決，改判仍依牽連犯及數罪併罰之例，分別論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人二個罪刑。
固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決事實認上訴人為達其詐欺取財目的，利用不知情之劉志宏於八十二年四月二十七日，盜用歐淑金之印章，蓋於土地登記申請書及抵押權設定契約書上，而盜用印文，偽造該私文書，並於同月二十八日持向高雄縣岡山地政事務所，辦理抵押權設定登記等情，因而論上訴人以行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人罪刑。
然於理由內對於上訴人確有盜用歐淑金印章，而偽造土地登記申請書、抵押權設定契約書，予以行使之犯行，並未敘明其憑以認定之證據及其心證理由，尚嫌理由未備。
㈡原判決理由就上訴人仲介歐淑金借款部分，係依證人歐淑金所供其係向陳建宇借款，伊不認識上訴人，未向其借款，亦未委託上訴人（借款）之語，乃認上訴人係利用歐女名下不動產設定抵押權予自訴人，並冒用其名義向自訴人借款。
然上訴人於原審辯稱歐淑金並未直接找伊（借款），是其父歐天財託陳建宇（筆錄誤載為陳建武），陳某再託伊找金主借貸，歐女知道借款之事，但不知是誰（指金主）等語（見原審更㈠卷第一四六頁），證諸證人陳建宇於審判中亦證稱是歐鄉長（指歐淑金之父）拜託伊貸款，是請伊朋友幫忙，再找上訴人做，是鄉長要用錢，以其女名義借款，錢都交給鄉長，錢還給陳代書（即上訴人）由其轉交等語（見一審卷第三二七頁），似徵上訴人所辯，尚非全然無據。
原判決事實認歐淑金提供其土地所有權狀等文件，原欲向陳建宇抵押借貸，上訴人卻為自訴人辦理土地預告登記，並盜蓋歐女印章，偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書，為自訴人設定抵押等情，與上開證人陳建宇之供證，顯然不符。
其判決理由徒以證人歐淑金所為上開供證，即執為上訴人不利之認定，猶嫌速斷，均非適法。
㈢原判決事實既認上訴人係向自訴人稱伊朋友高雄縣梓官鄉長之女歐淑金亟需資金一百五十萬元，且願提供坐落高雄縣岡山鎮○○段地號四○九、四一二號二筆土地，為自訴人辦理預告登記及設定抵押，使其陷於錯誤，而如數貸與，且為達詐財目的，而盜用歐女印章、印文，偽造土地登記申請書、抵押權設定契約書，並持以行使，為自訴人設定抵押等情。
則印章遭盜用及被冒名設定抵押者係歐淑金，就自訴人而言，其貸款因之既獲抵押權擔保，似未有受損害情形。
即原判決事實亦認上訴人此部分行為係足生損害於國家對於抵押權管理之正確性及歐淑金，並未認於自訴人有何損害。
如果無訛，自訴人非此行使偽造私文書犯罪之被害人，且其法定刑度較之相牽連之詐欺取財罪為重，依刑事訴訟法第三百十九條但書規定，對其全部應不得提起自訴，原審對此程序事項未先行審認，遽為科刑之判決，亦有判決不適用法則之違誤。
㈣按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪。
原審認上訴人盜用歐淑金之印章蓋於土地登記申請書、抵押權設定契約書，予以偽造，並持以行使及於債務清償證明書上盜用自訴人之印章，予以偽造，持以行使等情，除認其有盜用印章、行使偽造私文書情事外，另亦有「盜用印文」犯行，理由內並說明其先後二次盜用印文行為，為偽造私文書之部分行為，應分別為該二偽造私文書犯行所吸收，均不另論罪云云，此一法律見解殊屬有誤。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又台灣高雄地方法院檢察署檢察官曾就上訴人另犯詐欺罪嫌（八十四年度偵字第一三五七三、一八三七一號）移請原審法院併辦，原判決對之未置一詞，稍加論斷，不無疏漏，案經發回，更審判決自應注意及之，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
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