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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
上 訴 人 丁○○
戊○○
丙○○
右上訴人等因被告等詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月十日第二審判決（八十七年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或徒憑己見任意指摘，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又訴訟程序上之瑕疵不足以影響判決結果者，亦不得執為適法之第三審上訴理由。
本件原判決依憑上訴人乙○○、甲○○、丁○○、戊○○於法務部調查局雲林縣調查站及其等與上訴人丙○○分別於偵、審中之供述，證人楊素月、賴錦重於檢察官偵查中之證供，及搜索扣押筆錄（含保管條）、照片、通訊監察作業報告表、雲林縣衛生局民國八十五年三月十三日雲衛七字第二七九一號函等證據，本於推理作用，認定上訴人乙○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○等有原判決事實欄所載之犯罪事實，而將第一審關於上訴人丁○○、戊○○、丙○○部分之不當判決撤銷，改判依牽連犯規定均論處該上訴人等以犯詐欺取財罪為常業罪刑；
並維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同連續販賣變質之食品（甲○○累犯）罪刑之判決，駁回各該上訴人在第二審之上訴。
從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。
檢察官對於原判決就乙○○、甲○○被訴常業詐欺不另為無罪之諭知部分，上訴意旨略稱：丁○○、戊○○、丙○○均係下游肉品商，並非直接消費者，乙○○、甲○○販賣病死豬肉予丁○○等人，顯係要讓其等再轉賣予消費者食用，給予物質上直接積極之助力，而有幫助丁○○等人詐騙消費者之犯意與行為，自應論以幫助丁○○等人常業詐欺罪之幫助犯，原審置此不論，有適用法則不當之違法。
丁○○上訴意旨略稱：㈠上訴人開設肉脯店，平日均向外銷冷凍廠或附近肉商購買正常豬肉加工製造香腸，只有於八十四年間向乙○○購買淘汰母豬肉，每月約十包，每包二十公斤，調查人員在上訴人住處亦只查扣向乙○○購買之九包二十公斤裝豬肉而已，並非以詐欺為常業，原審未詳為調查，逕論以常業詐欺罪，有判決理由不備之違誤；
㈡上訴人需維持一家之生活及供給三個子女之學費，至為困苦，經此教訓，日後絕不敢再有不法行為，請求宣告緩刑，給予自新機會。
乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠乙○○屢次供稱其所宰殺販賣之豬肉，有活體及於運送途中剛死之豬隻，其中剛死之豬隻，乙○○係取其瘦肉部分販賣，該肉品是否符合食品衛生管理法第十一條第一款所稱「變質或腐敗」之規定，原審未予送驗，其認定即屬乏據；
而於運送途中死亡之豬隻，未經衛生檢驗或依動物傳染病防治條例第十二條之規定予以燒燬、掩埋、消毒或其他必要之處理，應僅係違反行政命令應否行政處分而已，與食品衛生管理法之上開規定不符，應不在處罰之列；
調查人員搜索時，乙○○、甲○○係在場宰殺病死豬隻，予以肢解絞碎後餵養吳郭魚，證明無出售情事，原審僅以電話監聽紀錄有與戊○○等聯絡買賣豬肉之事，遂認上訴人等所販賣者包括病死豬肉在內，有調查職責未盡之違誤。
㈡甲○○係與乙○○宰殺病死豬餵養吳郭魚，未參與販賣豬肉之事，調查人員電話監聽紀錄，僅有一通與丁○○間之談話，所有共同被告亦一致指稱未曾與甲○○接洽買賣事宜，原審對此有利於甲○○之證據不予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違誤。
戊○○上訴意旨略稱：上訴人對所犯過錯坦承不諱，考量其需教養二名就讀國小之子女，於人格養成有偏差之虞，及無前科紀錄，請求為妥適之判決，給予重新做人之機會。
丙○○上訴意旨略稱：㈠原審未傳喚有利於上訴人之證人到庭，僅憑臆測之詞作為判決依據，有違證據法則；
㈡上訴人係經營洗車業，何能兼營肉品加工，原審未至工作現場調查求證，即妄加臆測，難令人信服；
㈢調查局之監聽內容有張冠李戴之嫌，原審未依上訴人之請求，當庭播放錄音帶核對，其對於證據之調查，於法有違；
㈣原審未調查上訴人所主張有利之證據，即行辯論判決，其判決理由與事實諸多矛盾云云。
惟查：一、原審對其認定上訴人乙○○自行並與上訴人甲○○共同連續收集病死豬，予以宰殺、肢解，取其里肌肉、豬大排及腿肉，與收購宰殺之活豬肉混裝，出售予知情之上訴人丁○○、戊○○、丙○○，以製成香腸、肉絲等肉品，販售予消費者食用；
其將宰殺之病死豬肉與活體宰殺之豬肉混裝成一包，其活體屠宰之豬肉，勢必因此受到病菌污染，自亦不得供為食用，其等所為均違反食品衛生管理法第十一條第一款之規定，應依同法第三十二條第一項第一款規定論處等情，業於判決內詳細說明其取捨證據及得心證之理由。
又其對於丙○○所辯調查站電話監聽紀錄中所指與乙○○通話部分，非其本人云云，認為不足採取，其聲請傳訊當地里長及管區警員欲證明其經營洗車場之事實，認無審酌傳訊之必要，亦俱於判決理由第二項之Ⅵ內詳予指駁說明。
復於判決理由第三項敘明乙○○、甲○○共同以病死豬屠體宰殺販售豬肉予丁○○、戊○○、丙○○等人，而丁○○、戊○○、丙○○等人均知悉所買受之豬肉混裝有病死豬而以低價買入，乙○○、甲○○並無矇騙丁○○、戊○○、丙○○等人，其等所為尚與刑法上詐欺罪之構成要件不符，要難以刑法之常業詐欺罪責相繩，因檢察官起訴書認該部分與論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
其推理論斷於證據法則並無違背。
核檢察官上訴意旨、丁○○上訴意旨㈠及乙○○、甲○○上訴意旨㈠、㈡，丙○○上訴意旨㈠、㈡、㈣，俱係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或徒憑己見任意指摘，不足據以辨認原判決有其等所指適用法則不當、理由不備、調查職責未盡或違背證據法則等之違法形式。
二、戊○○上訴理由僅稱其已承認犯錯，請求為妥適之判決，給予重新做人之機會等語，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自非適法之第三審上訴理由。
三、當事人聲請調查之證據，如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為適法之第三審上訴理由；
申言之，當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。
從而以證據漏未調查為第三審上訴理由者，必須敍明上開調查之必要性，否則即與刑事訴訟法第三百七十九條第十款尚不相當。
上訴人丙○○固於原審聲請當庭播放監聽錄音帶及鑑定比對聲音，但其僅辯稱電話監聽紀錄內容並非其本人所言云云（見原審卷第七十一、八十七頁反面），對於該監聽內容有何不實，並無具體指明，自難認其有調查之必要性；
況原審就該上訴人之該項辯解，認為不足採取，已於判決理由第二項之Ⅴ內予以指駁說明，雖未於判決內說明該部分毋庸調查之理由，但僅屬訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，是丙○○上訴意旨㈢所指摘之該部分，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由。
綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
本院既應為程序上之上訴駁回判決，丁○○上訴意旨㈡所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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