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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六九三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林復華律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二六九一、二三四四一、二三四四二、二七七○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○自民國八十年二月間起擔任高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）自強路派出所警員，於八十三年九月起負責該分局轄區內前金區博孝里警勤區之戶口查察，與有關違規變相經營妨害風化等特種行業之查報、及取締等業務；
上訴人丙○○自八十二年八月起擔任新興分局刑事組偵查員，並於八十四年十二月間起負責前金區博孝里等責任區刑事偵查、妨害風化等特種業務支援執行、取締臨檢勤務等業務，均為依據法令從事調查職務之公務人員。
於八十三年六月間，上訴人甲○○與其友人在高雄市○○區○○里○○路八號一樓及二樓經營假日餐廳，為實際負責人。
朱耀豐（其所涉行賄罪，業經第一審判決確定）於八十三年十月間起，任職該餐廳擔任主任職務，於八十五年五、六月間擔任副理職位，負責該餐廳現場管理、人事業務及公關交際等業務。
該假日餐廳因經營有小姐坐檯、陪酒、唱歌及出場等妨害風化之酒店特種營業，於八十四年二月二十三日首次被新興分局查報取締後，甲○○為免日後經常遭警方查報取締，影響營業收益，乃指示該餐廳總務主任鄭信榮，按月於酒店帳務內編列新台幣（下同）三萬五千元及一萬五千元之賄款，再交由該餐廳負責公關業務之主任朱耀豐，由其出面負責交付賄款予警勤區警員乙○○。
朱耀豐乃與甲○○、鄭信榮等人共同基於行賄之概括犯意，自八十四年三月起至八十五年八月止，連續按月在上開假日餐廳門口旁或櫃檯前，由朱耀豐交付賄款三萬五千元予乙○○；
另於八十四年六月之端午節、八十四年九月之中秋節及八十五年二月之春節，各在上址交付三萬六千元、三萬六千元及四萬七千元等三筆賄款，共計交付七十四萬九千元予乙○○。
乙○○基於收受賄賂之概括犯意，連續收受上開賄款後，明知該餐廳有違規變相經營特種行業之行為，竟假藉職務上之機會，不予查報告發取締，對於違背職務上之行為而收受賄賂。
另丙○○對於非其主管或監督之業務，基於其擔任轄區警察分局刑事組偵查員之機會，利用該假日餐廳有意與其建立良好之關係，於八十五年二月十日、同年三月十日、同年四月十日、同年六月八日、同年七月十二日、同年八月十二日等日，利用其職權之機會，按月至上開假日餐廳向朱耀豐收受一萬五千元，六個月合計九萬元，而對於非主管或監督之事務，利用職權機會，圖謀自己不法之利益等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利；
甲○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂各罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、原判決事實認定上訴人甲○○為免遭警方查報取締，乃「指示」該餐廳總務主任鄭信榮在帳務內編列三萬五千元及一萬五千元賄款，由朱耀豐交付予乙○○、丙○○等情。
本院前次判決（八十八年度台上字第二○二號、八十九年度台上字第二七四○號）發回更審意旨，一再指明對此應敍明認定甲○○「指示」鄭信榮編列賄款之證據及理由，乃原審恝置不論，仍未說明其認定之論據，自嫌理由不備，瑕疵依然存在。
㈡、原審依憑共同被告朱耀豐及證人黃淑芳之證詞（見原判決第十頁第二至第十行），論斷行賄乙○○之三萬五千元賄款，係鄭信榮取自酒店現場金庫內，交給朱耀豐再轉交給乙○○。
但原判決（第三頁第七至第九行）事實欄却記載，該三萬五千元賄款，由酒店總會計陳翠芬編列帳目並製作傳票，再由現場會計組長黃淑芳將現金交由朱耀豐行賄乙○○等情（見原判決第三頁第七至第九行），對於賄款係由鄭信榮或黃淑芳交由朱耀豐行賄一節，前後認定不一致，自屬理由矛盾。
此與鄭信榮有無力擔實施行賄之事實、是否共同正犯攸關，自應根究明白；
又朱耀豐多次交付一萬五千元予丙○○部分，該款項來源為何，是否由甲○○指示鄭信榮或黃淑芬交付予朱耀豐轉交，此與丙○○收受上述款項究否與假日餐廳經營妨害風化營業相關，原判決事實欄對此未論述明白，亦欠允洽。
㈢、證人黃淑芳、陳翠芬一致證述，該假日餐廳自八十三年六月起按月送交際費三萬五千元予自強派出所「萬仔」等情（見八十五年度偵字第二二六九一號卷第九十四頁、第五十二頁）；
而朱耀豐亦供述，伊自八十三年六月任職酒店期間，伊前任主任郭思榮告訴伊為公司營業順利，不讓警方找麻煩，每月均須向刑事管區致贈一萬五千元、轄區自強派出所每月三萬五千元之規費（見同上卷第九、十頁）等語，均證述該假日餐廳自八十三年六月起即已向管區警員及責任區刑警行賄，原判決（見理由第二段之㈧）亦採上述證詞為論罪之證據。
倘屬無訛，則乙○○自八十三年九月一日擔任該假日餐廳轄區之管區警員，丙○○自八十四年十二月二十六日擔任該責任區刑警，渠二人是否分別早自上述期日即已收取假日餐廳賄款﹖此未經起訴部分是否為起訴效力所及而應併予審究﹖原審既採上述證詞為論罪之證據，但未釐清說明蔡、鍾二人於起訴事實之前有無收取賄款；
此亦與原判決認定甲○○等人係因於八十四年二月二十三日被新興警察分局查報取締之後，始為行賄一節（見原判決第三頁第四至第六行）是否正確有關，尚嫌未盡調查能事，致事實有欠明白。
此部分本院前次判決（第二七四○號）亦指明應究明事實真相。
㈣、原判決認定假日餐廳有經營小姐出場之「妨害風化」之營業（見原判決第三頁第三、四行），如果無訛，該負責人甲○○即有涉犯刑責之嫌，則乙○○收賄後不予查報取締，而未予調查甲○○是否犯罪，應屬違背調查犯罪職務受賄，乃原判決（理由第四段）論述乙○○非因調查犯罪職務受賄，僅係因行政公務之調查而受賄，不適用上開加重其刑之規定云云，理由尚屬矛盾。
上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
Ｔ
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