最高法院刑事-TPSM,90,台上,672,20010215

最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第二六一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四二○○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又訴訟程序上之瑕疵不足以影響判決結果者，亦不得執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人甲○○於警詢及偵、審中不利於己之陳述，證人謝賓翰之指證，證人吳煌文、李永興於第一審之證供，扣案之安非他命、分裝袋、電子秤，暨法務部調查局檢驗通知書、警局函送之「林信賢」口卡影本等證據，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實，而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：㈠上訴人曾於原審法官訊問時，聲請調查證據，原審未為調查，並未於判決內說明不予調查之理由，有調查職責未盡、判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

㈡上訴人於警詢筆錄及自白，雖無遭脅迫情事，但警員係以不正方法，即未經上訴人同意，於夜間及上訴人毒癮發作、睡意甚濃而意識不清時，製作筆錄，該筆錄得否作為判決之依據，令人質疑。

㈢原審民國八十九年十月二十日上午十一時五十分庭訊時，上訴人之選任辯護人就法官提示並訊問上訴人對於警詢錄音帶有何意見，辯稱其內容與警詢筆錄之記載確無不符之處，但係警員於筆錄製作完成後叫上訴人照書面唸，因此警詢筆錄及錄音帶內容均非上訴人所述云云，原審對此並未予調查，判決內亦未說明其毋庸調查之理由，有調查職責未盡之違法云云。

惟查：一、依警詢筆錄之記載，上訴人於八十九年二月十七日在警詢時，警員吳煌文詢以「目前時間為年２月日３時分為夜間，你是否接受警方訊問？」，答稱「我知道我犯的法條及我的權利，……我不接受警方於夜間訊問。」

，嗣再詢以「目前時間為年２月日７時○分，警方依法偵訊？」，上訴人答稱「我知道。」

，筆錄之末行並載稱「筆錄製作完成時間為年２月日８時分」各等情（見偵查卷第六頁、第八頁反面），難認警員有未經上訴人之同意，於夜間詢問上訴人、製作筆錄等情事。

核上訴意旨㈡所指原判決違法情形並不存在。

二、按取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。

卷查上訴人之原審選任辯護人，固於八十九年十月二十日上午在原審法官調查訊問時，就法官提示並訊問上訴人對於警詢錄音帶之意見，辯稱其內容與警詢筆錄之記載確無不符之處，但係警員於筆錄製作完成後叫上訴人照書面唸，因此警詢筆錄及錄音帶內容均非上訴人所述，與事實不符，及「請調北所被告與謝賓翰會面的談話」等語（見原審卷第四十一、四十二頁）。

但原判決對於上訴人連續販賣安非他命予謝賓翰之事實，係依憑上開證據而為認定，其推理論斷於經驗法則、論理法則等證據法則俱無違背，並非僅憑上訴人於警詢之陳述為論罪之唯一證據；

原審對於上訴人之原審選任辯護人所稱警詢筆錄及錄音帶內容均非上訴人所述、與事實不符之辯解，未予審酌，乃其事實審法院取捨證據、認定事實職權之適法行使，尚無不法可言。

核上訴意旨㈠、㈢關於此部分所指摘原判決違法情形亦不存在。

且當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。

原審既憑證人謝賓翰於警詢及第一審之指證，採為上訴人論罪之證據，其對於謝賓翰事後曾否與上訴人在看守所會面及其談話內容如何，即難認有調查之必要性。

是原審雖未於判決內說明該部分證據無庸調查之理由，但僅屬訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，是上訴意旨㈠、㈢關於此部分對原判決之指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。

綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日