最高法院刑事-TPSM,90,台上,6730,20011101

最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七三○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 侯永福律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一○五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度少連偵字第三六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑證人蔡○治、許○櫻、蔣○惠、張○蘭於警訊中之指證，扣案之安非他命一包及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告等證據，認定上訴人甲○○明知安非他命為第二級毒品，竟於民國八十七年八月二十四日凌晨一時許，在位於高雄市○○○路○○號之○○○○賓館九○六室，將安非他命乙包（驗後毛重○‧五四公克）轉讓予少年許○令、張○蘭、蔣○惠，及許○櫻、蔡○治等人施用。

嗣於同日凌晨一時二十分許為警查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

上訴意旨略稱：㈠、查獲時僅扣得一包安非他命，而翁○村亦在場施用，其否認上訴人有送安非他命給他，原判決亦認上訴人並未轉讓安非他命給翁○村施用，由此可見，上訴人所辯蔡○治等四人不知其與翁○村合買，只見二人在分安非他命，就誤以為是上訴人的，為屬可信。

同一包安非他命不可能係上訴人所有，又係翁○村所有，原判決理由與卷內資料不符，又有前後矛盾之違法。

㈡、當場有六人，僅有蔡○治等四人指稱係上訴人的，其中許○櫻於偵查中亦稱非上訴人所留下，可見在場者所述非一致，原判決對於許○櫻偵查中有利之供述，未說明不採信之理由，亦有理由不備之違法云云。

惟查：㈠、依卷內資料，在場被查獲有六人，其中翁○村及許○令稱不知安非他命係何人所有外，其餘蔡○治、許○櫻、蔣○惠、張○蘭等四人均一致指證，係上訴人所留下，原判決於理由中已有說明，而由蔡○治於警訊同時稱曾向翁○村購買安非他命（警訊卷第五頁），應可排除其警訊稱安非他命係上訴人所留係有意迴護在場之翁○村，況其於偵查中仍稱當天查獲之安非他命係上訴人留下的（偵查卷第六十四頁反面），原判決乃採信其與其他三人警訊之指證，而為不利上訴人之認定，並無上訴意旨所指之與卷內資料不符之情事。

至原判決採信翁○村所稱上訴人並未給安非他命施用，但並未進而認定，翁○村當天所施用者係其個人所有，而參諸上訴人所辯，係與翁○村合買一包，二人在分云云，依此，翁○村既有出資，其施用，自非上訴人無償轉讓，原判決認上訴人並未轉讓予翁○村施用，並無不合，亦與其認定轉讓予其他在場五人施用，並無上訴意旨所指之前後矛盾。

㈡、許○櫻於同日偵查中係先稱，是上訴人留下，嗣稱不知何人留下，再稱上訴人沒有送安非他命給其吸（偵查卷第四十四頁反面、第四十五頁正面），其所為供詞並非完全對上訴人有利，原判決未予說明，尚難指為係屬理由不備。

綜上，上訴意旨，並未依卷內資料對原判決如何違背法令為具體指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
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