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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七三四號
上 訴 人 中理工程股份有限公司
代 表 人 李養生
代 理 人 陳昆明律師
被 告 乙 ○
甲○○
右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十三日第二審更審判決 (八十六年度上更㈠字第一一四二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第一四○號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以自訴意旨略以：被告乙○係南寧工程有限公司（下稱南寧公司）之負責人，被告甲○○係該公司總經理，於民國八十年十二月十日與上訴人中理工程股份有限公司（下稱中理公司）簽訂合約書，由雙方各出資新台幣（下同）九百四十三萬元，以南寧公司名義合作承攬南投酒廠三○○○公石不鏽鋼醱酵貯酒槽及配管工程（下稱貯酒槽工程），依約定由南寧公司負責採購業務，上訴人則負責工務之處理，依合約所定，該工程之資金收入均委由南寧公司在台灣銀行公館分行及華南商業銀行開立之甲存帳戶為專用帳戶。
嗣於八十二年十二月八日該工程竣工驗收完畢，依被告等於工程中提出之支出憑證，應返還先前提撥之成本九百四十三萬元，工程淨利之二分之一即七百十五萬三千三百四十八元，報償金三十萬元，總計應給付上訴人一千三百多萬元，詎僅交付一百五十萬元後，被告等即藉詞拒絕結算，嗣又提出虛偽不實之工程損益計算表，浮報開支，將南寧公司自行承包之南投酒廠「三○○○ＨＬ不鏽鋼醱酵貯酒槽走道及配管工程」與「三○○○公石貯酒槽ＣＩＰ設備工程」支出浮列於本工程成本中，且於損益表內虛列管理費用五百三十五萬多元，並謂該工程入不敷出，須向銀行貸款，要求上訴人分擔貸款利息二百多萬元，另又未將請求保險公司開具工程履約保證保險單提供擔保用之定存存單利息收入一百九十五萬零一百二十二元納入工程收益，更虛列保固費用二萬八千一百元為工程成本，意圖侵占上訴人之款項，並為違背任務之行為，因認被告等涉有侵占及背信罪嫌云云。
但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
原判決認本件承攬貯酒槽工程之合夥關係係存在於上訴人與南寧公司，則合夥人自係南寧公司與上訴人，並非被告等與上訴人。
而上訴人係指訴被告等私自將合夥工程之收入款項挪為己有，並未存入合夥雙方所約定之專用帳戶，原判決僅著眼於出名營業人南寧公司之法律上權能，並據為其判斷被告等無侵占、背信等之基礎（見原判決第五頁末五行至次頁倒數第三行），似認南寧公司即係被告等，及將合夥財產認係被告等所有，而就被告等是否未將合夥工程之收入款存入專用帳戶並擅予挪用，則恝置不論，不無可議而難昭折服。
㈡、被告等自承以南寧公司名義於八十年六月六日投標本件貯酒槽工程之前，上訴人與南寧公司即已約定共同承攬上開工程（見一審卷第四三頁反面，原審上訴卷第五九頁、更㈠卷第十九頁反面、第二○六頁反面），而依被告等提出之工程收入支出及累餘明細表上「收支原因」欄第四行「押標金 (雙方出資金額）」之記載（見原審更㈠卷第一四八頁），上訴人似係於投標前一天之八十年六月五日，即將押標金之半數三百萬元匯入南寧公司之帳戶內，如果無訛，則上訴人指稱合夥契約係成立於投標之前，且契約成立時已就合夥為分工之約定，雙方並非隱名合夥關係，被告等係受上訴人之委託，代為掌管工程之收支事務等情，即非無據。
原判決就上訴人該部分主張何以不足憑採，並未說明其理由，則其遽認上訴人係於投標後之八十年十二月十日始成立合夥契約云云，自有理由不備之違法。
㈢、被告等雖辯稱：「工程收入款均有依約定進入台灣銀行及華南銀行的帳戶」云云，惟上訴人就南寧公司在上開銀行專用帳戶與工程款收、支，並南寧公司借款還款分析表對照結果，發現：八十年十二月十日上訴人投資款三萬元、雙方十二月三十一日投資款六十萬元，工程款收入八十一年五月十二日部分一千二百六十七萬六千一百九十六元、八十一年七月二十九日部分一千五百十二萬二千五百二十九元、八十二年七月二十日部分六百六十六萬四千八百八十元、八十二年十二月八日部分五百六十二萬元，八十一年六月六日華南銀行定存單到期及利息收入五百二十一萬六千零四十二元，台灣產物保險公司定存單到期及利息收入八十一年六月八日部分一百八十四萬一千二百八十九元、八十一年八月十三日部分二百五十二萬六千九百九十七元、八十一年十二月十八日部分三百二十六萬四千一百四十四元、八十二年十二月八日部分五百六十六萬九千六百五十元，八十一年十一月三十日向許清繡借款收入一百萬元，八十二年三月十五日陳裕松還款收入五十萬元，合計一千一百二十八萬九千六百五十元之收入款未存入前揭專用帳戶，此經上訴人於八十七年四月二十四日綜合上訴理由狀中臚列甚詳（見原審更㈠卷第三九至四十頁），被告等對此並未提出說明，則渠等所辯工程收入款均有存入上開專用帳戶，是否屬實，即非無疑。
原判決未詳予勾稽，遽認南寧公司受領之工程款「一向在南寧公司之名下，不曾變更，被告尤不曾據為己有」云云，不無調查未盡之違誤。
㈣、原判決採信被告等所辯，認上訴人除提出三百萬元外，其餘營運資金，均未依約出資。
然依被告等提出之工程收入支出及累餘明細表項次一、二、八
、九、十、十一等所載 (見原審更㈠卷第一四八至一五○頁），上訴人分別於：八十年六月五日出資三百萬元供押標金之用、八十年六月二十二日出資三百萬元存入定存帳戶供工程擔保金、八十年十二月六日出資二百五十萬元供購買Ｌ＼Ｃ保證金之用、八十年十二月十日出資三萬元及同月三十一日出資三十萬元供支付工資之用、八十一年二月一日出資三十萬元供支付工資之用，共出資九百十三萬元。
而甲○○於第一審自承上訴人有出資九百四十三萬元（見一審卷第二一二頁反面），乙○於原審亦供承上訴人有投資九百多萬元（見原審更㈠卷第二○七頁 )，是原判決之判斷，與卷證資料顯屬不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
Ｂ
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