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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年十月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第一三三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第七六五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式；
又訴訟程序之瑕疵於判決結果顯無影響者，依同法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由；
俱應從程序上駁回其上訴。
本件原判決係依憑證人盧孟郁、蔡文義、陳進忠、黃文章、張之盈分別在警訊、檢察官偵查中、第一審及原審審理中之證供等證據，並以上訴人雖否認有販賣安非他命犯行，而無從查知其販入安非他命之價格，然以販賣安非他命係屬重罪，且近年來經政府宣導及查緝毒品之政策，早為一般人所知悉，苟非從販賣之中牟利，實無干冒被科處重刑之危險而販賣安非他命之理，上訴人販賣安非他命，為意圖營利自屬無疑；
又以依上開證人供述之最低次數及金額計算，上訴人販賣所得金額，盧孟郁部分為新台幣（下同）一萬元、黃文章部分為七千元、陳進忠與張之盈部分為二千元、蔡文義部分為一千五百元、溫建章部分為五百元，合計販賣毒品所得共二萬一千元；
另以證人彭偉文於原審所述有違常情，上訴人之辯解亦屬卸責之詞，俱無可採等情；
本於推理作用，撤銷第一審論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，改判仍論處同一罪刑。
上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄載明「證人盧孟郁在警訊供稱其以0000000000號呼叫器與被告連絡購買安非他命乙節，被告否認使用該呼叫器，而該呼叫器為吳永忠所使用，有聯華電信警調單位回覆函在卷可稽，證人吳永忠於本院證稱：伊不認識被告，於民國八十七年五月間申請後一、二個月即未再使用，也未借給他人使用等語，因此，證人盧孟郁在警訊中所陳被告之呼叫器號碼應係記憶錯誤，被告販毒所用呼叫器，亦未扣案，應係上開機號以外之不詳機號呼叫器」等情，證人盧孟郁之陳述既有瑕疵，原判決採為判決之基礎，自有不適用法則之違法。
㈡、證人彭偉文在原審亦證稱「0000000000號行動電話之易付卡是我向友人陳慈明借得」，而證人彭偉文於八十八年三月四日下午才向上訴人拿手機，以便使用其友人陳慈明拿予其使用之易付卡，卻於當日晚間二十三時左右為警逮捕，故彭偉文尚未使用該行動電話，故彭偉文不知該行動電話號碼，乃人之常情，同時亦證明上訴人係於八十八年三月四日以後才取得該行動電話，而盧孟郁等六人指證的時間在八十七年十月至十二月間，即有時間之差異，原審未就陳慈明部分加以調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違法。
㈢、盧孟郁、黃文章、張之盈、蔡文義、溫建章、陳進忠等六人之供述，乃屬有利於己之供述，尚難專憑彼等供述，即為認定上訴人有販賣安非他命之罪行。
㈣、原判決事實欄並未認定上訴人販賣安非他命予盧孟郁等人之每包重量究為多重，僅籠統稱為每包五百元、一千元，亦有未當云云。
經查：一、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有調查之必要性者而言；
原判決就上訴人如何販賣第二級毒品予盧孟郁等六人犯行，已有所論斷，並已敘明上訴人在警訊時供稱「『阿彬』之男子每一星期就會打0000000000大哥大給我，問我要不要安非他命」等語（見偵查卷第十六頁背面第四行），顯見上訴人早在本案搜索查獲前即已長期使用0000000000號行動電話；
則原審縱使傳訊陳慈明，亦與上訴人是否成立販賣第二級毒品罪之待證事實並無必然之關連性，縱令原審有未予調查之程序上瑕疵，亦顯然於判決結果不生影響，是上訴意旨㈡，自不得資為適法之第三審上訴理由。
二、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；
上訴意旨㈠、㈢、㈣，均純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。
綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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