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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年十一月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一二二○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度少連偵字第六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式；
又訴訟程序之瑕疵於判決結果顯無影響者，依同法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由；
俱應從程序上駁回其上訴。
本件原判決依憑上訴人甲○○在警訊之自白及證人陳重言、曾詠誠、王宏仁、曾郁婷之證供，暨扣案之毒品海洛因、安非他命及現場臨檢紀錄表、法務部調查局檢驗通知書、台灣南投看守所收容人健康檢查表暨內外傷紀錄表等證據，本於推理作用，而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品及持有第一級毒品（累犯）罪刑之判決，從形式上觀察並無違背法令之情事。
上訴意旨略稱：㈠、原判決並未認定上訴人販入第二級毒品安非他命之時間，則上訴人販入安非他命之時間可能在毒品危害防制條例公布實施前，依刑法第二條第一項但書之規定，應從輕適用藥事法之刑罰規定，苟在民國七十七年一月三十日以前，則有中華民國七十七年罪犯減刑條例之適用；
抑有進者，可能係上訴人未滿十四歲之前，則其行為不罰，足徵於上訴人販入安非他命毒品之時間，對其應科刑罰或減刑均生影響，原判決未予審認，自有違法。
㈡、上訴人在警訊曾供承扣案之安非他命係以新台幣二萬元代價購得，將其中半兩賣予曾詠誠等語，除該供述外，別無其他證據足認上訴人販入安非他命之價額若干，上訴人縱非與曾詠誠合資購買，亦屬平價轉讓安非他命予曾詠誠，無營利之意圖可言，原審未再調查其他足認上訴人意圖營利之證據，即以推測之詞入上訴人於罪，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、上訴人在案發當天到達汽車旅館後，方打電話○○○○○○○○○○之行動電話給綽號「小東」，而第一審已函查得知該電話申請戶為丁正己，且查知該電話於案發當天確有通話紀錄（其中有多通未顯示來電號碼），自應進一步傳訊丁正己，並調查該電話之實際使用者何人，及該未顯示來電號碼之通話紀錄究為何人之來電，凡此均屬應於審判期日調查之證據，原審未予調查，遽為不利上訴人之認定，亦有違法云云。
經查：一、毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。
本件原判決已明白認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予曾詠誠之犯罪時間，雖未審認上訴人購入安非他命之時間，依上開說明，並不足以影響原判決結果，上訴意旨㈠，自不能執為適法之上訴第三審理由。
二、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要之關係、在客觀上有調查之必要性者而言；
原判決就上訴人如何販賣第二級毒品予曾詠誠及持有第一級毒品等犯行，已有所論斷，原審縱使傳訊丁正己及調查上開電話實際使用者、未顯示來電號碼之通話紀錄究為何人之來電，亦均與上訴人是否成立販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪之待證事實並無必然之關連性，縱令原審有未予調查之程序上瑕疵，亦顯然於判決結果不生影響，是上訴意旨㈢，亦不得資為適法之第三審上訴理由。
三、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；
上訴意旨㈡，純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。
綜上所述，依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
Ｔ
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