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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 曾仁勇律師
右上訴人因被告盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十九日第二審更審判決（八十九年度上重更㈡字第三五○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度少連偵字第七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告甲○○成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑。
已詳敘被告係成年人，與十四歲以上未滿十八歲之少年王○○及十八歲以上之未成年人黃○維，租用機車無力支付租金，缺錢花用。
因曾在嘉義縣○○鄉○○村○○○○○○○○號王○輔經營之「文○文具店」打電動玩具，發現該店由六十八歲高齡之王○輔一人獨自經營，防備較疏、下手較易，於民國八十八年五月十一日前三、四天晚上，先在嘉義市○區○○路○○○○○號八樓之十二黃○維、王○○租住處，共同謀議如何前往該店強劫財物。
隨即依計畫於同月十一日晚上九時許，由王○○攜帶其與黃○維共同拾獲之Ｆ型空心錏管一支，分乘二部機車前往該文具店，由黃○維先行入內觀察，確定店內無其他顧客後，被告、王○○二人亦隨後進入，一齊在店內佯裝打電動玩具。
數分鐘後，黃○維即向王○輔佯稱電動玩具機吃錢，要求處理，當王○輔趨前查看時，王○○隨即取出預藏之Ｆ型空心錏管，朝王○輔之後腦重擊一下，致王○輔不支昏倒在地。
黃○維及被告、王○○即分頭在一樓店內及二樓臥房內搜刮財物。
未幾，王○輔逐漸甦醒掙扎起身，為在一樓之黃○維發現通知二樓之王○○；
王○○因王○輔認識他，恐王○輔報警，乃臨時單獨起意殺人，由其一人下樓再度持錏管重擊王○輔之後腦十餘下，直至王○輔不能動彈始罷手。
王○輔因頭部遭錏管重擊，致頭蓋骨骨折，腦膜內出血，於當晚十時三十分許死亡。
被告等於強劫新台幣（下同）八千元得手後，始分別騎乘機車逃逸等情。
係綜核被告、王○○及黃○維之自白，扣案之空心錏管及勘驗、解剖筆錄，相驗屍體證明書，驗斷書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。
而以被告與黃○維、王○○事先既共同謀議強劫財物，事中又在被害人二樓臥房內分擔搜刮財物之行為，事後並共同花用劫得之財物八千元，足見被告對於強盜之行為有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯無疑。
是被告所辯：王○○及黃○維僅打電話約其打電動玩具，未說要去搶錢云云，為卸責飾詞，不足採信，亦於理由內予以指駁。
復說明共同正犯王○○曾供稱：「我們事先（僅）謀議將王○輔打昏、搶錢」、「第一次拿鐵棒打王○輔時，甲○○在打電動玩具沒有看見，第二次甲○○在樓上」、「王○輔被我打昏倒地（後），甲○○及黃○維才知道」、「是我自己要帶空心錏管去的」、「在文具店前，（我自己一個人說）如被發現予以打死，否則被發現就慘了，他們二人沒有說」、「我要打王○輔，他們二人不知情」、「本來沒有要把他打死，我進去以後，老闆說好久不見，因為老闆以前看過我……所以我把他殺掉」；
黃○維亦供稱：「王○○執意要帶兇器去」、「王○○第二次打死者時，甲○○還在樓上」、「去文○文具店搶劫時，（沒有）決定如王○輔認出我們以後要把他殺掉」；
被告並供稱：「原先我們祇是要偷竊而已，誰知王○○一進門就有殺害老闆王○輔的意圖，可能是怕老闆檢舉我們的原故吧」、「案發前二、三天黃○維電話告知我，要去搶文○文具店，我罵說不要神經」、「是王○○提議要作案，但我叫他不可殺人」、「我沒與他們商量要殺人，這是他們個人之意思……當初只是要去搶錢」、「王○○第二次打王○輔時我在二樓房間，我不知道……我沒有看到王○○打被害人」、「我不知道王○○有帶Ｆ型錏管，因為王○○穿一件外套」、「王○○第二次打王○輔時，因為當時我人在二樓，我如果有看見一定會阻止」、「黃○維打電話給我時，我以為他們是開玩笑，到後來機車租約到期，他們來找我，說沒有錢，他們說乾脆就去搶，我說搶是可以，但是之前說要去殺人我不去，王○○也跟我保證說我們搶了就跑，我才會和他們去」等語。
綜合上開供詞參證以觀，本件被告等犯罪之動機係因租用機車無力支付租金，缺錢花用，僅共同謀議強劫財物，原無殺害被害人之犯意。
惟於強劫過程中因被害人甦醒起身，為在一樓之黃○維發現，通知在二樓之王○○；
王○○因被害人認識他，恐其報警，而臨時單獨起意殺人無訛。
按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以其行為有犯意之聯絡為限；
若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。
共同被告王○○超越原計畫強劫財物之範圍，臨時單獨起意殺人，為被告所難以預見，自難令被告負共同殺人之罪責。
被告所犯僅止於懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，公訴人認係犯同條例第二條第一項第六款之強劫而故意殺人罪，尚有未洽，起訴法條應予變更等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
又共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
共同被告黃○維於第一審固曾指稱：「他們二人在商量，甲○○（問）如果被老闆發現要打死他或嚇嚇他，王○○（說）要把他打死，不然會被認出我們的臉，我有說不要打死，他們二人說不把他打死，先嚇他，他也會去報警……」等語（見第一審卷第七三頁），雖與被告及共同被告王○○前開供詞有所出入。
然原審綜核全部卷證資料認為僅係共同被告王○○一人臨時單獨起意殺人，已詳予闡述其論據，復無悖乎證據法則，乃其審判職權之合法行使，自不得任意指摘其為違法；
縱原判決未說明黃○維上開供詞何以不足採取之理由，其訴訟程序稍有欠洽，究於判決主旨無生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得作為適法之上訴理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執被告為殺人之共同正犯。
但其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
Ｂ
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