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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月
九日第二審判決（八十九年度上訴字第一二五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六六六四、七二○二號、少連偵字第二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即殺人未遂）部分本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年七月四日晚上十一時許，因其胞兄黃○章之友人許○鄉在彰化縣彰化市林森路夜市內擺設攤位，與鄰攤之吳○彰發生衝突，為壯聲勢，當場電請黃○章前來相助，黃○章因事不克前往，即連絡上訴人告以上情。
上訴人即向不詳姓名年齡綽號「阿生」之男子借得不詳型式之改造手槍一支，携該把手槍，率同不知名之男子六、七人前往聲援。
而於翌（五）日凌晨零時十分許抵達上開夜市後，上訴人上前質問吳○彰；
適偕妻小在該處逛夜市之員警蘇○仁見狀，上前表明警察身分，並勸導上訴人及吳○彰有事可以好好講。
詎上訴人未見收斂，其同夥復在旁出言鼓譟「是警察，給他死」等語，上訴人盛氣當頭，自小手提包內取出該手槍，蘇○仁奮不顧身欲奪其槍，上訴人基於殺人之犯意，持槍朝蘇某胸部射殺一槍，致其左胸肋骨部位中彈流血；
蘇○仁中槍後仍與上訴人扭打於地，幸經眾人出手救援，雙方一陣群毆亂打，上訴人與同夥於奪回在扭打中脫手失落之該把手槍後，旋即倉惶離去。
蘇○仁則經人送醫，始倖免於死等情。
因而將第一審關於殺人未遂部分不當之判決撤銷，改判依牽連犯，從重仍論處上訴人殺人未遂罪刑。
固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，案發時與上訴人同往之六、七名男子，其中有人在旁出言鼓譟「是警察，給他死」等語，上訴人遂取出手槍，而於被害人上前奪槍時，對之開槍射擊。
理由內並引用被害人蘇○仁所指「當天我輪休，去逛夜市，剛好看到吳○彰、甲○○他們二人在大聲吵架，我就過去，表明警察身分，並勸他們不要鬧事，結果有一位穿藍色Ｔ恤的年輕人就對著我說『給他死，給他死』，接著甲○○就從他的手提箱（手提包之誤）裡掏出一把銀色的手槍，做拿扳機的動作，朝我開槍」、「我表明身分是警察，旁人還說是警察就給他死，黃某才開槍，開完槍再扭打」，及證人吳○彰證稱「當那四、五人來時，拿槍出來剛好被警察蘇○仁看見，蘇○仁就要上前搶槍，並表明是警察身分，在旁之同夥就有人說：『是警察，給他死』，後來就聽到槍聲，我看見警察蘇○仁胸部受傷流血」各等語，資為認定上訴人本件殺人未遂犯行之論據之一。
如果無誤，則該案發時與上訴人同往，並在場鼓譟謂「是警察，給他死」之同夥，似與上訴人不無無故持有槍彈及殺人之共同犯意聯絡，原判決就此未依共同正犯論擬，其適用法條，尚有未洽。
㈡原判決事實認上訴人係基於殺人犯意，持槍朝蘇○仁胸部射殺一槍，致蘇○仁左胸肋骨部位中彈流血，蘇某嗣經送醫，始倖免於死等情。
然於理由內，除引被害人蘇○仁之指訴外，對於蘇某就醫求診之日期、其受傷情形以及是否確係受槍傷各節，既未說明有醫師出具之診斷證明書足佐，則被害人此部分指訴是否與事實相符，仍有未明，原判決對此未加詳查，即遽行論罪，其證據調查猶嫌未盡。
㈢原判決理由於論罪欄內認上訴人持槍射殺被害人蘇○仁部分，係犯未經許可無故持有手槍、子彈二罪，其以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有改造手槍罪處斷，然並未說明其所犯法條為何，致所謂未經許可持有「手槍」罪，究係指槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，抑或係犯同條例第十一條之罪，亦有未明（見原判決第十頁背面、十一頁）。
而判決事實部分並未認上訴人向綽號「阿生」之男子所借得之槍彈具有殺傷力；
又該槍彈既未扣案，理由內復未說明認定其具有殺傷力所憑之證據及心證理由，遽認上訴人涉犯未經許可持有槍彈罪，同嫌判決理由未備。
㈣按違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款第二項定有明文。
是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。
原判決既認上訴人持改造手槍射殺被害人蘇○仁，除犯殺人未遂罪外另犯有未經許可持有手槍罪，則該改造手槍應屬違禁物，除能證明其已滅失不存在外，縱未經扣押，仍應宣告沒收。
乃原判決理由謂該改造手槍既未扣案，復以無任何證據足認其確仍存在，遂不為沒收諭知，自非適法。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝及贓物罪）部分按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人具狀上訴，未聲明對原判決之一部為之，應認係對其全部上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人因殺人未遂等案件，不服原審判決，於八十九年十一月二十九日提起上訴，其中就未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分並未敘述理由（八十九年十二月五日所具之「刑事上訴（理由補充）狀」，係表明「就殺人未遂部分，狀呈理由，並非表明祇對殺人未遂部分，提起第三審上訴），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
又上訴人被訴收受贓物部分，原審係依刑法第三百四十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依該條規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
此部分上訴亦不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
Ｑ
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