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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一六五七一、一七四九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以台灣高雄地方法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十五年十一月中旬起，連續在其經營之冰店內，以每次新台幣（下同）五千元之價格，售賣化學合成麻醉藥品安非他命予康玉鳳吸用。
嗣康玉鳳為警查獲後供出上情，經警在高雄縣鳳山市○○○路五十六巷二之三號七樓被告住處扣得其所有之安非他命六小包、分裝盒一個、裝填器一支及空夾鏈袋一大包。
因認其涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為被告無罪之諭知。
係以證人康玉鳳雖迭指被告有售伊安非他命情事。
然其於警訊中未曾提及被告曾無償供應其安非他命，亦未提及有另向他人取得吸食來源，語意似謂其近一年（即約自八十五年七月至八十六年七月間）來之安非他命均係向被告購買，其間共有十幾次。
嗣於偵查後期改稱有金錢交易之期間，係「自八十五年十一月中旬起，最後一次是（八十六年）六月中旬止」，其餘之前（八十五年十一月中旬之前）及八十六年六月中旬之後，係被告所無償供給。
是其自被告處取得安非他命，究係全依金錢交易方式取得，抑或間有被告無償供應者？若曾有無償供應之情，依康女偵查中所供，被告係先引誘其上癮以利日後營利販賣，何以迄案發前之八十六年七月四日猶為無償供應？所證前後並非一致，而有疑情。
康女偵查初訊（八十六年七月五日）係供稱其最後向被告購買安非他命之時間，係八十六年六月中旬，此距偵訊時未逾一月，應無記憶模糊之慮；
然事隔五月餘，於原審改稱「從八十五年十一月初到今（八十六）年三月間是用錢向他買」，其就最後購買之時間所供亦有出入，經法官當庭質以「為何（偵查）說最後一次（購買安非他命的時間）是八十六年六月間﹖」時，供稱：「我（偵查中）說（八十六年六月中旬）那是最後一次沒吃的時間，向警員說六、七月間我就戒除」。
云云。
證諸其於警、偵訊均稱最後一次吸食安非他命之時間係八十六年七月四日，且八十六年七月五日為警查獲時，所採尿液確有安非他命陽性反應，益顯所為指證有先後矛盾之瑕疵。
並綜合證人康玉鳳、穆勇堂（原判決誤載為穆永堂）之供證，認康玉鳳先前確與被告本人或其妻間已有齟齬及怨隙，其證詞之憑信性非高，尚難遽為不利被告之認定。
併說明扣案安非他命淨重數量不及一公克，分裝於六個不同規格之夾鏈袋，各袋所裝安非他命數量僅「甚少量」或「微量」，客觀上與一般販賣者所持有供販賣之常見數量及包裝方式不同，尚難遽認其必然與販賣相關，猶與康玉鳳所稱其向被告購買安非他命之量，為每次五千元之語，並不相符，復查無其他足證被告犯罪之積極證據，自應為有利被告之論斷。
執為其應為無罪判決之心證理由。
就形式上觀察，原判決要無採證違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。
觀諸被告於審判中祗供稱大夾鏈袋係用來裝冰塊，小夾鏈袋是用來給小孩裝藥的等語，並未有中、小型夾鏈袋係用來裝冰塊用之語。
是上訴意旨謂被告辯稱扣案小、中型分裝（袋）係為裝用冰塊之用，然販賣安非他命所用分裝袋與裝冰塊者大小截然不同，原審未查證其可否供裝冰塊，有證據調查未盡之違法云云，顯未依卷證資料為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
至所謂「經驗法則」係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。
原判決不採證人康玉鳳所為不利之供證，已詳敘其心證理由，屬事實審採證職權之適法行使，上訴意旨專憑己見就其證明力之判斷、評價再為爭執，任指為違法，亦不得據為第三審上訴之合法理由。
依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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