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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊達雄律師
右上訴人因搶奪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五八三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十二月二十八日十一時十五分許，在高雄市苓雅區○○○街三八二號毛毛童裝店，見該店僅孕婦蔡雀月看店，竟萌不法所有意圖，向蔡雀月佯稱要買三至四歲幼童裝送予朋友，並請蔡雀月幫其挑選，嗣指陳列於最後側之童裝，要求取下供其觀看；
蔡雀月乃轉身至後側欲取下該件童裝予上訴人。
詎上訴人竟乘蔡雀月不及抵抗奪取其所有置於櫃內之皮包一只（內有新台幣二十三萬元、支票及信用卡各二張、提款卡一張等），轉身離去，蔡雀月發覺後追出，僅見上訴人騎乘深色（似黑色）豪邁一二五ＣＣ機車逃逸。
迄八十四年八月九日下午二時許，蔡雀月在同市○○區○○街一七一號毛毛童裝店看店時，在店外忽見上訴人在同街一六七號門口，乃上前查看，上訴人發覺後匆忙騎ＸＱＥ－○六八號機車離去，蔡雀月遂記下上訴人之機車牌照報警查獲等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑。
固非無見。
惟查：㈠認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。
倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決認定事實所憑證據之一為「被告（即上訴人）與告訴人之夫陳登義之談話錄音帶、錄音譯文（附於偵卷二○－二八頁）」然查告訴人蔡雀月雖於八十四年八月二十八日偵查中雖稱有攜帶錄音帶一捲，但卷內證物袋並無該錄音帶（僅檢察署之錄音帶存放袋中有一捲八月二十八日之證物）；
而上訴人於原審具狀陳稱原審（上訴審）所播放之錄音帶中摻有有檢察官訊問之聲音，顯係告訴人刻意剪接云云（見更一審卷第三十一頁反面），究竟告訴人於偵查中有無提出錄音帶為證則茲疑義。
又上訴人此部分之辯解何以不足採，未見原判決載明其理由，亦有理由不備之可議。
再者告訴人於原審提出錄音帶並稱當庭提出之錄音帶係其配偶陳登義在店內與上訴人間之談話內容，而以前提出之錄音帶係電話錄音之內容（見原審更一卷第三十八頁反面）；
訊問筆錄記載當庭所勘驗當庭提出錄音帶之內容為偵查卷第二十頁至二八頁之錄音譯文，何以兩次時間地點不同之錄音帶其內容為相同？又上訴人與告訴人配偶間於告訴人店內之錄音內容為何（並無譯文可供參酌），原判決就此未究明清楚，即採為判決之根據，自屬違背證據法則。
㈡搶奪罪係基於不法所有意圖，乘人不備或不及抗拒之際，以不法腕力公然掠取他人動產之犯罪，其特徵在於「公然掠取－以不法腕力移轉他人對物之支配狀態但未至使人不能抗拒之程度」；
而竊盜罪係對於他人事實上支配之物，違反其意思，而以不法方法，私行移於自己或第三人支配下之犯罪，因此竊盜罪之特質在於「私行（不知不覺中私隱而為）移轉，必須使用暴行、脅迫以外且非行使正當權利之方法」。
因此竊盜與搶奪罪最大差異在於搶奪罪必須實施犯罪時公開使用暴行，使被害人猝不及防；
若係乘人不知，以私行方法取得他人之動產，縱於得手之後迅即為被害人察覺仍屬竊盜，不得逕以搶奪罪相繩。
查告訴人於案發當日報案之警訊中，係供稱：「我就至櫃子及吊起三套裝，撿給該男子選購，該男子挑選後，聲稱等一下才來買，就往外走，騎乘機車走，當時我才發現我放櫃子之皮包被拿走不見了」（見一審卷第一三七頁反面）；
在原審前審亦供稱：「被告在我還沒有正式營業，只開一個小門而已，就進來說他要買衣服送朋友，結果我一邊挑一邊挑之時，趁機拿走我的皮包夾在腋下逃跑」、「我看見他腋下夾著一個皮包往外跑，才發覺我的皮包不見了」（見原審上訴卷第三五頁反面、第四九頁）；
「我開店門後，即有一男子進來跟我說，他要買三至四歲穿的衣服，要送朋友的，並指放在店裡面最後一件童裝，要我拿下來給他看一下，我就把皮包放在櫃子，過去拿該件童裝，他則走過來，拿起放在櫃子裡的皮包轉身就跑，我一看馬上就追出去，但因我有六個月身孕，又離他有一段距離，無法追上」（見警訊卷第四頁反面各等語；
如認上訴人有實施前揭犯行無訛，則上訴人取得告訴人之皮包究係利用告訴人轉身至後側拿取童裝時，私行轉移告訴人對於其皮包之支配狀態，隨即為告訴人察覺，抑或在告訴人視線範圍內公然使用不法腕力暴行掠取﹖原審未就事實詳為審認即為搶奪罪之認定，非但審理未盡，且其適用法則顯未臻妥適。
本院前次發回意旨已就原審此部分未釐清事實，無從為適用法律當否之判斷，詳細指明，原判決仍未能就此詳為調查及論析透澈，亦難謂洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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