設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九六號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三日第二審判決（八十九年度上訴字第二二八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第八一八六、一九三五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均明知安非他命為麻醉藥品管理條例所管制之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟仍共同基於營利之犯意聯絡，於民國八十七年四月十六日凌晨三時三十分許，由甲○○駕駛廂型車，在臺北縣三重市○○路○段一四○號前，以新臺幣（下同）五千元之代價，將一包淨重一‧二四公克之安非他命，販賣予綽號「鴨子」之成年男子。
適坐於駕駛座旁之乙○○將甲○○所交付以衛生紙包裹之安非他命丟出車外，「鴨子」接取後，將摺成一綑之五千元紙鈔丟入車內之際，經埋伏員警上前盤查。
「鴨子」趁隙逃逸，並將其所買受之安非他命遺落離廂型車停車處約十餘公尺之路上。
員警除扣得該包安非他命外，另在廂型車內起獲甲○○所持有之安非他命一包（淨重○‧一六公克、包裝重○‧一九公克）及交易所得五千元等情。
因認第一審論處上訴人二人共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決雖依證人即承辦警員陳鴻淦於第一審訊問時具結證稱對上訴人二人之訊問並無刑求等語，及乙○○於第一審同日訊問時供稱：「我是做好筆錄，律師才來的，警察沒有打我」等語相符，而認定乙○○係本於自由意志坦承知悉甲○○囑其交付「鴨子」者係安非他命，其警訊筆錄具有證據能力等情。
但乙○○於第一審審理時抗辯稱：「當時警員跟我說如果我照著他教我的那樣講就會沒事，所以我才那樣說的」等語（見第一審卷第二三八頁）。
所供如果無訛，乙○○對於其警訊筆錄，提出被利誘之抗辯，原判決並未就此抗辯為調查，遽認乙○○之警訊筆錄係本於自由意志所為，難認已盡職權調查能事。
㈡乙○○於原審主張其所吸食之安非他命，係向「凱莉」購買，每次二千元，重約○‧五公克，則本件安非他命重約一‧二四公克，如果讓與之價格為五千元，自無營利之意圖甚明等語（見原審卷第四十五頁背面）。
原判決未予採取，並未敘明其理由，難認適法。
㈢證人陳鴻淦於第一審證稱：我有印象有聽到乙○○說錢是對方要拿來還的等語（見第一卷第六十一頁背面）。
與乙○○於原審抗辯相符，此對於上訴人有利之證據，原判決並未敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。
㈣第一審法院先後二次將扣案之結晶送法務部調查局鑑定，依檢驗通知書之記載（見第一審卷第五十八頁、第一二七頁），雖均屬甲基安非他命。
惟第一次記載之數量為二包，其中一包淨重一．二四公克，包裝重○‧二公克；
另一包淨重為○‧一六公克，包裝重○‧一九公克。
第二次送驗之結晶為一包，淨重二‧○五公克，包裝重○‧三九公克。
先後二次鑑定結果，對於扣案之安非他命之淨重並不相同，此與應沒收之違禁物攸關，原判決未進一步調查審認，難認已盡職權調查能事。
且另扣案之安非他命○‧一六公克既屬違禁物，何以不予諭知沒收，原判決未說明理由，亦非允洽。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
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