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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○一號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
代 行上訴 人 原審指定辯護人
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月日第二審判決（八十九年度上訴字第一九六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察八十八年度偵字第二二七七六、二二七七七、二三七五六、二四五八七、二四五八八），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（甲○○販賣第二級毒品部分）：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於營利之概括犯意，自八十八年六月間起，至同年九月中旬止，在台北市中泰賓館之房間內或其他不詳地點，連續販賣第二級毒品安非他命予不特定人施用。
嗣於同年十月九日夜間十時許，為警在台北市○○街十七巷一號前查獲，並扣得安非他命八包（毛重四三○公克，淨重計四百公克）、吸食器、電子磅秤各一個等情，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪嫌。
惟經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審論處甲○○販賣第二級毒品罪刑暨定應執行刑之判決，改為此部分無罪之諭知，固非無見。
惟查，按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
查本件公訴人就甲○○販賣第二級毒品之罪嫌提起公訴，原審審理結果，雖認不能證明甲○○有販賣第二級毒品之犯行，而為該部分無罪之諭知。
惟查本件起訴書犯罪事實欄除敍述甲○○在前揭時地連續販賣第二級毒品安非他命外，並敍明警方於八十八年十月九日，在甲○○前揭租住處查扣上述安非他命八包等情；
而其證據並所犯法條欄內亦載明請求法院依法將扣案之毒品宣告沒收。
則甲○○持有前述第二級毒品之犯行，自屬為本件起訴效力所及之範圍，法院應就該部分併予調查裁判，始為合法。
乃原審徒以不能證明甲○○有販賣第二級毒品犯行，遽予諭知無罪之判決，而置上開起訴效力所及之持有第二級毒品部分於不論，亦未依法將扣案之違禁物安非他命宣告沒收，依上說明，自難謂無已受請求之事項未予判決之當然違背法令。
又卷查胡義伩於第一審供稱：「印象中張（永良）確實曾打電話來永和向我說，有與朋友施用毒品，可以找他買」等語，依其所述意旨，似指甲○○有將安非他命持以販賣之意圖。
究竟胡義伩上開供述是否屬實﹖甲○○所持有之前揭安非他命來源為何？價格若干？其販入之動機與目地為何﹖其有無於販入之初即有轉行販出營利之意圖？亦或販入後始萌販賣營利之意圖﹖此與判斷張某持有安非他命之行為，究應論以毒品危害防制條例第十一條第二項單純持有之罪，抑同條例第四條第二項之販賣既遂罪，抑或同條例第五條第二項意圖販賣而持有之罪攸關，自有詳加調查釐清之必要。
原審對此未予詳查，遽為無罪之諭知，亦嫌調查未盡。
檢察官上訴意旨執此指摘原判決該部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分有撤銷發回之原因。
又本件檢察官上訴書首段僅敍明就甲○○「違反毒品危害防制條例案件」提起上訴，而其理由內亦僅敍述對原判決諭知甲○○販賣第二級毒品無罪部分不服之理由，是以應認本件檢察官僅就原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分提起上訴，其餘部分既不在檢察官聲明上訴之範圍內，自非本院審理之範圍，併此敍明。
貳、駁回部分（乙○○未經許可持有手槍及殺人未遂部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定原審同案被告甲○○於民國八十八年八月間，受綽號「蟲蟲」之不詳姓名男子之請託而寄藏貝瑞塔美國廠製MOD84F口徑9mm(short)/0.380吋制式半自動手槍一支及子彈六發（甲○○寄藏槍、彈及妨害自由部分業經原審同案判刑確定）。
嗣甲○○因懷疑黃耀漢於受僱擔任司機期間內，侵吞其珠寶及海洛因、安非他命等物，經多次向黃某索取，均未獲置理。
甲○○遂於同年九月二十五日下午，與上訴人乙○○、劉應暉（由原審另案審理）、胡義伩、林政雄（以上二人均經原審判刑確定）共同基於妨害自由之犯意聯絡，先由劉應暉以電話與黃耀漢約定於同日下午五時三十分在台北市○○路二四五號「伊士多咖啡廳」見面。
甲○○即將前述手槍一支（內裝子彈六發）交予乙○○未經許可而持有，並告以若黃耀漢逃跑，得以手槍射擊黃某之下半身。
嗣劉應暉先依約前往「伊士多咖啡廳」與黃耀漢見面，並佯請黃耀漢在該處等候甲○○。
甲○○即指示乙○○、胡義伩、林政雄三人前往現場阻止黃耀漢離去該咖啡廳。
乙○○等三人於同日下午六時許到達後，與劉應暉共同圍住黃耀漢，不讓其離去。
黃耀漢見對方人多勢眾，乙○○又持有手槍，不敢離去，致其行動自由遭受剝奪。
嗣劉應暉久候甲○○未至，乃偕林政雄駕車至中泰賓館欲接甲○○前來，而由乙○○、胡義伩二人繼續看守黃耀漢。
其間陳、胡二人因黃耀漢侵吞珠寶、毒品之事，與黃耀漢發生口角；
其後又因黃耀漢不願依乙○○之要求坐下等候，致二人再生爭執，並進而互毆，胡義伩亦持椅子毆打黃耀漢（未成傷），黃耀漢乃乘隙逃出該咖啡廳。
乙○○一時氣憤，竟另萌殺人之犯意，持槍追趕至店外，即朝黃耀漢左側臀部射擊一槍，黃耀漢中槍倒地而爬起後，乙○○又向前再朝黃耀漢之左胸射擊一槍，致黃某受有左側胸部、左側臀部槍傷併左側血胸及多處肋骨骨折等傷害。
乙○○行兇後，即與胡義伩各自逃逸；
黃耀漢則自行攔計程車赴醫急救，始倖免於難。
嗣乙○○於同年十月二十六日為警查獲，並於同年十一月二日下午二時十分許，帶同警方前往台北市○○路四四巷五六號前河濱公園，扣獲前述手槍一支、子彈三發（均已於鑑定時試射完罄）；
警方並扣獲乙○○射擊後掉落於案發現場之彈殼二發及尚未擊發之子彈一發等情。
因而撤銷第一審關於乙○○未經許可持有手槍部分之判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處乙○○未經許可持有手槍，累犯罪刑；
並維持第一審論處乙○○殺人未遂罪刑部分之判決，而駁回乙○○就此部分在第二審之上訴。
已敘明右揭事實，業據被害人黃漢耀於偵審中迭次指訴綦詳，核與第一審同案被告胡義伩、林政雄、劉應暉及證人許峰益證述情節相符；
而甲○○亦供承有於前揭時地交付上述槍、彈予乙○○持有之事實，乙○○亦坦承有以前揭手槍剝奪黃漢耀之行動自由，並開槍射擊黃某等情不諱，堪認黃漢耀所為不利予乙○○之指訴應係真實可信。
又黃某因遭槍擊致身受前揭各傷，幸及時送醫急救，始倖免死亡等情，亦有馬偕紀念醫院診斷證明書一紙，及該醫院八十九年六月二十九日馬院醫急字第八九一○九二號函一份附卷可稽。
此外，復有前述制式半自動手槍一支、彈殼二發、未擊發之子彈三發及掉落於現場尚未擊發之子彈一發扣案可資佐證。
而上開手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具有殺傷力。
其中掉落於現場之彈殼二發係已擊發制式口徑○‧三八○吋彈殼，經比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，均係同一槍枝所擊發；
有該局八十八年十一月八日刑鑑字第一一四八○七號，及同年十月十一日刑鑑字第九九一一五號鑑驗通知書各一份附卷可稽。
按以具殺傷力之制式手槍朝人體要害部位射擊，足以致人於死，此應為一般人及乙○○所明知，乃其竟持上開具殺傷力之制式手槍射擊黃某之左側臀部致令倒地後，復向前朝其左側胸部要害射擊第二槍，幸黃某及時赴醫救治，否則生命堪虞；
足見乙○○顯有殺人之犯意，為其所憑之證據及認定之理由。
而以乙○○所辯：其僅係持槍嚇阻黃某，黃某逃跑時推門阻止其追逐，致其槍枝走火而擊中黃某，嗣又因一時緊張，開了一槍，伊並無殺人之故意，應僅成立傷害罪等語，如何係卸責之詞而不足採信，均於理由內一一詳予指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
乙○○上訴意旨略以：黃某係自願留下等候甲○○，伊並未剝奪其行動自由；
且伊與黃某素無怨隙，純係開槍嚇阻黃某離去而已，並無殺人之犯意，應僅成立傷害罪。
原判決論以妨害自由及殺人未遂罪，應屬違背法令云云。
惟按證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院自由判斷之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。
查原判決依據前揭各項證據資料，認定乙○○有上開妨害自由、無故持有槍、彈及殺人未遂等犯行，已於理由內論敘綦詳。
並無違反證據法則之情形。
乙○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執其在原審之辯解，為單純事實及罪名之爭執，並以空泛之詞，漫指原判決違背法令，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
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