最高法院刑事-TPSM,90,台上,703,20010215

最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月八日第二審判決（八十七年度上訴字第三七二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二二二四九號、八十六年度偵字第四六一二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與張漢昇（另案由臺灣臺北地方法院審理）均明知非銀行，不得從事借款、收受投資、或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股金或其他報酬等業務。

竟自民國八十三年三、四月間起，共同意圖為自己不法之所有，並基於常業之犯意聯絡，先在臺北縣永和市○○路一五七號五樓成立艾芙蓉國際女子瘦身護膚美容機構（下稱艾芙蓉機構）；

繼於同年六月二十日向經濟部登記成立艾芙蓉國際美容股份有限公司（下稱艾芙蓉公司），由甲○○出面擔任董事長，張漢昇則為實際負責人（甲○○於八十三年九月間卸職，同年十一月起由張漢昇擔任負責人）。

明知艾芙蓉公司向主管機關登記之營業範圍係：⑴、燙髮、美髮、美容業務。

⑵、燙髮、美髮、美容材料、不含藥物性、色素性之化粧品保養品、沐浴品、清潔用品及美容美髮雜誌買賣及進出口貿易業務。

⑶、前項有關廠商產品之代理、經銷投標報價及進出口業務等項。

竟自八十三年三月底起，以在各報紙刊登廣告、散發海報及舉辦聯合發表會之方式，對外宣稱籌設艾芙蓉公司及多家直營分店；

復佯稱若以每股新台幣（下同）十萬元加入為股東，每股每月至少可取得一萬六千元與原本顯不相當之紅利，並保證可隨時退股。

以此條件招攬不特定之人入股，而非法經營該公司登記事項範圍外之銀行存款業務。

上訴人乙○○於八十三年五月間獲悉上情，信以為真，乃夥同親友入股共一百三十萬元後，進而受僱擔任艾芙蓉機構及公司之設店規劃部及股東服務部經理，並與甲○○、張漢昇基於犯意之聯絡，從事設立店舖之規劃，參與聯合發表會，對不特定人勸說入股，並經收入股金轉交該公司財務部門。

彼等三人先後使黃加晉、柯青秀、鄭獻宗、張家柱（起訴書誤載為張家桂）、劉銘貴、劉麗玲、賴准、盧正聲、王慶儒、林淑蓮、張榮成、張麗芳（起訴書誤載為張麗芬）、陳笑眉、趙凱臨、傅珮華、林浩溢、劉美媛、高碩夷、徐李妹等百餘人認購股份，分別繳交十萬元至一百萬元不等之股款。

嗣自八十三年八月起，為加速收取資金，又實施股東介紹費制度，即股東每介紹一人入股，即可抽取入股金百分之五作為介紹費用。

其後甲○○、乙○○二人因見艾芙蓉公司之財務出現危機，遂先後於八十三年九月及十月間抽身，乙○○且將其入股金一百三十萬元取回後離職。

該公司嗣至八十四年五月停止營業，投資人均無法取回入股資金，始知受騙等情。

因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人等法人行為負責人，共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑；

並就乙○○被訴常業詐欺罪部分不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查，㈠、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

原判決認定甲○○與張漢昇均明知艾芙蓉公司並非銀行，不得從事借款、收受投資、或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股金或其他報酬等業務；

竟共同意圖為自己不法之所有，並基於常業之犯意聯絡，由甲○○出面擔任該公司之董事長，張漢昇則為實際負責人，自八十三年三月底起，以在報紙刊登廣告等方式，佯稱若加入為股東，每股十萬元每月至少可得一萬六千元之與原本顯不相當之紅利，先後使黃加晉等百餘人入股，而收取十萬元至一百萬元不等之股款；

乙○○並於同年五月間加入參與經營上開吸收資金業務等情，而分別論以銀行法第一百二十五條第二項、第一項，公司法第十五條第三項、第一項，刑法第三百四十條等罪。

惟其事實欄內對於上訴人等如何施用詐術以及黃加晉等百餘位股東（乙○○除外）是否係因受甲○○、張漢昇二人之詐騙致陷於錯誤而入股一節，並未於事實欄內明白認定，詳細記載，已嫌疏漏。

且其理由內對於前述每股十萬元每月一萬六千元以上之紅利一節，如何得以認定係屬與原本顯不相當之紅利，以及如何可認定甲○○與張漢昇二人係以詐欺為常業等項，攸關前述犯罪構成要件之重要事實，並未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違法。

又乙○○於原審否認犯罪，並辯稱伊僅係投資者，雖受僱為經理，然並未參與艾芙蓉公司之決策，不明其內幕行徑；

該公司一切決策及財務均由張漢昇負責處理，伊並無與張、李二人共同犯罪之意圖等語；

並提出其書具之「我為什麼要相信張漢昇及入股」、「我為什麼要退股及離職」二函，以敘述其在本案之立場及參與艾芙蓉公司之經過等情（見原審卷第六十四頁至第六十七頁、第九十九頁至第一○二頁反面）。

原判決對於薛女前揭所辯何以不足採信，並未說明其理由，遽行判決，亦嫌理由不備。

㈡、查銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將個人犯之者與法人犯之者，均規定其處罰，惟法人犯之者，法律規定「處罰其行為負責人」，此觀之銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項、第二項規定甚明。

因之，法人之行為負責人受該罪之處罰者，應以法人本身觸犯該罪為前提要件。

原判決認定上訴人等以艾芙蓉公司之名義，向社會不特定多數人吸收資金等情。

惟艾芙蓉公司負責人即董事長為甲○○，而乙○○係該公司之設店規劃部及股東服務部經理。

如屬無訛，上訴人等既以艾芙蓉公司之名義，向社會不特定多數人吸收資金，則其犯罪主體似為艾芙蓉公司（法人），而非上訴人等（自然人）。

惟原判決對於艾芙蓉公司是否觸犯銀行法第一百二十五條第二項、第一項之罪，而為該罪犯罪之主體，並未於事實欄內詳予認定記載，理由內對此亦未加以論敘說明，即謂甲○○為法人之行為負責人，以及乙○○雖非法人之行為負責人，然與李某有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第三十一條第一項之規定論以共犯云云，依上說明，自非適法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

至原判決不另諭知無罪部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日