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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國八十九年十一月六日第二審判決（八十九年度上訴字第七八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，製造爆裂物部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年三月間某日，購得未具殺傷力之玩具手槍及子彈後，於同年九月初某日，在嘉義縣東石鄉海埔村十號魚塭工寮處，將上開玩具手槍之塑膠槍管，換裝已貫通之土造金屬槍管。
並將子彈之原有火藥加重劑量，且將彈頭固定組合，而製造成具有殺傷力之改造手槍一支、子彈五顆。
又於同年九月十五日，購買高空煙火後，於嘉義縣六腳鄉溪厝村一一六之七號住處，取出煙火內之黑色火藥，並以鋼管為容器，一端向內折彎封住，內裝鉛塊，且將另一端以塑鋼土封口，外接導火線，而製造成具殺傷力之爆裂物五枚等情。
因而撤銷第一審關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，及未經許可，製造爆裂物部分之判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，及未經許可，製造爆裂物罪刑，固非無見。
惟查：㈠當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；
若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。
上訴人於原審堅稱：本件具殺傷力之玩具手槍、子彈、爆裂物係涂天坤所改造，並非伊所改造。
涂天坤原受僱於李林映梅所經營瓦斯行等情，並聲請傳訊涂天坤予以證明（見原審卷第五○、五七頁）。
而李林映梅亦供稱：涂天坤曾在伊所經營瓦斯行工作（見警訊卷第一頁、偵查卷第十九頁、原審卷第一一九頁）。
又依原判決理由內之記載，確有涂天坤其人，並與上訴人有債務糾葛（見原判決理由一）。
則涂天坤究竟與上開槍枝、子彈、爆裂物有何關聯﹖各該違禁物是否為其所改造，此與判斷上訴人是否為本件犯行，或是否與涂天坤成立共犯攸關，為求事實之真確，自應盡能事踐行調查程序。
乃原審於向台南巿警察局函調「涂天坤」者之口卡片，供上訴人指認而無其所指之涂天坤後，並未進一步向李林映梅或內政部警政署查詢該涂天坤之年籍住所等資料予以傳訊，即逕謂無傳喚涂天坤予以調查之必要，而未傳訊該證人詳予調查明白，難謂已盡調查能事。
㈡刑法上所謂精神耗弱，係指行為時之精神對於外界事務之知覺及判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退者而言。
不能因犯罪之前後，曾有精神病態，即謂犯罪時係處於精神耗弱狀態。
本件原判決固謂上訴人罹犯中度精神分裂症，然上訴人是否屬於間發性之精神病態﹖於為本件犯行時之精神狀態如何﹖又衡諸常情，改造具殺傷力之玩具手槍、子彈、爆裂物，須具備相當之知識及判斷能力。
上訴人如係處於精神耗弱狀態，如何改造各該違禁物﹖尚非無疑。
乃原審未送請專門精神病醫學研究之人予以鑑定，復未詳實說明其憑據，即遽謂上訴人為上開犯行時，係處於精神耗弱狀態，不免速斷。
㈢原審既認定上訴人所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，及未經許可，製造爆裂物等罪應分論併罰，並於原判決理由內謂分別與各該犯罪有關之改造玩具手槍、子彈、爆裂物等應宣告沒收。
然於主文欄就與各該犯罪有關之應沒收物品，並未分別載明於各該宣告刑下，自欠允當。
又子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。
由卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書以觀（見偵查卷第二九頁），扣案之五顆子彈於送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，其中二顆業經試射，何以併就之宣告沒收，原判決未詳實說明理由，要屬理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人上訴意旨指摘原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，及未經許可，製造爆裂物部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就之提起上訴，顯為法所不許。
其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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