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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月四日第二
審判決（八十九年度上訴字第一四九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二九二號、八十九年度偵字第一三○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○與吳啟煌（業經判刑確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國八十八年十二月十二日晚間九時許，由上訴人駕駛重型機車，後載吳啟煌，至台中市○○路與至善路口。
見葉人豪所有供夜市光源用之小型發電機一台置於地上，即由上訴人留於機車上把風接應，而由吳啟煌徒手竊取該發電機。
得手後，將該發電機搬回機車後座。
欲離去時，遭葉人豪之妻發現喊叫，葉人豪即追上前，抓住坐於該機車後座之吳啟煌。
斯時，吳啟煌為脫免逮捕、防護贓物，即取出放置於衣服內之瓦斯噴霧器一把，噴向葉人豪。
惟葉人豪仍用力扯下吳啟煌，該瓦斯噴槍掉落地面，二人當場發生扭打。
上訴人見狀，為免吳啟煌遭逮捕，即拾起掉在地上之瓦斯噴霧器噴向葉人豪。
葉人豪為免受瓦斯氣之傷害，無力與吳啟煌拉扯而放手。
適路人涂承傑與其友人經過該處，即下車制止上訴人之攻擊行為，上訴人本欲續對涂承傑實施攻擊行為，然遭涂承傑當場逮捕等情。
因而維持第一審論處上訴人共同竊盜，因脫免逮捕、防護贓物，當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已敘明上開事實，業據共犯吳啟煌供陳綦詳，復經被害人葉人豪指訴甚明，並經證人涂承傑證述甚詳，即上訴人於警訊時亦坦承伊在機車上等候吳啟煌下車行竊，伊負責把風等情，且有瓦斯噴霧器一把扣案可佐，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人於審理中否認犯罪，所辯當天伊原欲前往台中榮民總醫院看病，吳啟煌要伊順道載渠前往青海路與至善路口閒逛。
伊不知吳啟煌欲行竊物品，係看到吳啟煌提發電機跳上機車，才知悉渠行竊。
之後吳啟煌遭被害人抓住，即拿出瓦斯噴霧器噴被害人，但仍被拖下機車。
伊上前問明事情原委，即將發電機返還，表明願賠償損失。
惟被害人及路人涂承傑仍出手打伊，伊才拿瓦斯噴霧器反抗云云，係屬卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。
核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
本件上訴意旨略以：上訴人僅涉犯竊盜未遂罪嫌，乃原審未詳予調查究明，即採信吳啟煌不實之供述，認定上訴人犯準強盜罪，要有未合等情。
惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人與吳啟煌共同竊取葉人豪之小型發電機得逞後，因脫免逮捕、防護贓物，乃當場對葉人豪施以強暴之依據及理由。
上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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