設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月二十二
日第二審判決（八十七年度上訴字第一七六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其同居人廖○敏（另案處理）共同意圖營利。
自民國八十七年二月間起，在高雄市○○區○○○路○○○○○號十二樓之三，以經營護膚坊為名，在報紙刊登廣告，以招徠客人。
並僱請吳○貞及其他不詳姓名之成年女子十餘人，以每二節八十分鐘，收費新台幣（下同）一千六百元之價格，使吳○貞等人裸露上身，為男客按摩生殖器之猥褻行為。
上訴人負責接聽電話及帶引男客，並從中抽取六百元之利潤。
嗣於同年三月十六日下午三時許，為警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
倘理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據。
原判決理由說明上訴人係意圖營利，使人為猥褻行為之「常業犯」，然事實欄並未記載上訴人係以使人為猥褻行為為常業犯，致使理由失其依據。
㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決謂上訴人僱請吳○貞與其他不詳姓名女子「十餘人」，為猥褻行為之事實，業據上訴人於原審坦承不諱，作為上訴人為本件犯行之憑據（見原判決理由一）。
然由卷內資料以觀，上訴人於原審係辯稱：伊經營場所甚小，房間僅有四間，僅僱請四名女子為男客為按摩行為，並非僱請十餘人。
於八十七年三月十六日下午三時許為警查獲時，另有男客黃○俊、黃○昌在場等候，其中黃○昌早在當日下午二時十分即打電話給伊，若伊僱請女子十餘人，應不致令黃○俊、黃○昌等候多時等情（見原審卷第二二、四六、五二、五三頁）。
乃原審就上訴人上開辯解，未詳予調查，即遽為前揭認定。
其認定事實顯與卷證資料不符，自屬證據上理由矛盾，且有調查未盡之違誤。
㈢檢察官公訴意旨認上訴人係自八十七年一月間起至同年三月十六日止，為犯罪行為，而原判決認定上訴人自八十七年二月間起至同年三月十六日止，為犯罪行為，就上訴人被訴之八十七年一月間犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
㈣上訴人犯罪後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日經修正公布，在同月二十三日生效，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
Ｚ
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