最高法院刑事-TPSM,90,台上,730,20010215

最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃金源律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三日第二審判決（八十七年度上訴字第四○八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第七八六九、九一七二號、八十五年度偵字第一○四三六、一一七七四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，未遂罪刑（處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年），乙○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（處有期徒刑八月），固非無見。

惟查：㈠起訴書雖應記載被告行為之所犯法條，以示控訴之罪名，但犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明以為斷，如其已經記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。

本件檢察官起訴書，已就甲○○讓吳永康獨得向尖石鄉公所領得整地工程款新台幣（下同）十九萬元之事實提起公訴，雖起訴書未記載修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，然起訴書之事實欄內既已載明，自無變更檢察官起訴法條之問題，乃原判決竟變更檢察官此部分之起訴法條（修正前同條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款），已有未洽。

㈡檢察官起訴甲○○於八十三年三月一日就任尖石鄉長後，明知吳永康僅為一舨土木包工業，無營造業牌照，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於概括之犯意，凡尖石鄉公所發包價款在一百五十萬元以下之工程，任由吳永康向聖烽營造等六家營造廠借牌，以形式上之比價作業程序，指定吳永康借牌包攬工程，至民國八十五年十月十五日，吳永康計承包六十餘件，總工程約五千萬元。

吳永康為求工程能順利施工、驗收、請款，均於工程得標後，招待甲○○至風月場所飲酒作樂，甲○○則藉機收受回扣二百七十萬元。

甲○○復於八十四年九月間，要求吳永康與另一工程承包商乙○○，合購價值六萬二千元之冷氣機，贈送裝置於鄉長辦公室。

另於八十五年中秋節前，要求吳永康贈送月餅一百五十盒。

因認甲○○有犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪嫌部分，既經原審查無任何積極證據足以證明甲○○有收受賄賂或收取回扣之行為，自不能以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪責相繩，惟應否另行諭知無罪或不另為無罪之諭知，未在原判決理由內敍明，亦有理由不備之違法。

㈢接續犯之性質，與連續犯不同，乃係在同一機會接續而為同一性質的行為，以一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，認為係一個行為的持續，始可論以單純一罪。

本件官珀容於八十四年九月間以珀谷公司名義開立ＺＱ00000000、ＺＱ00000000號，面額各為三百萬元之統一發票各一張，以為會計憑證，交付知情之袁阿井，幫助崑元公司逃漏稅捐，為原判決所認定之事實。

以憑此一事實，其所開立之統一發票號碼既係ＺＱ00000000號及ＺＱ00000000號，並未連續，且開立統一發票日期為八十四年九月間，似非同時同地，而有間隔。

則乙○○是否係基於概括之犯意，同時同地開立，殊堪研求。

實情如何，對於得否認為接續犯抑或認為連續犯，至關重要。

原審就此未進一步詳查審究明白，逕以乙○○同時、同地開立兩張統一發票為接續犯為由，僅論以一罪，併有可議。

上訴意旨雖未指摘及此，惟以上各項為本院得依職權調查之事項，應認該部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日