最高法院刑事-TPSM,90,台上,737,20010215

最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月三十日第
二審判決（八十七年度上訴字第三六八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第四三六七、六四八九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知原判決附表所示之土地均屬被列為山坡地保育區林業用地之公有土地，其中或為無人承租未登錄之公有地，或為其父吳正治、其叔父吳安治及案外人曾岐章、曾新福、卓萬吉、曾賢新等人向桃園縣復興鄉公所承租之公有地，竟意圖為自己不法之利益，自民國八十四年一月間起，未經管理機關台灣省政府同意，亦未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即自雇用不知情之工人在如原判決附表所示地號國有山坡保育區內，砍伐林木後，放火焚燒，並開挖整地，在其上種植水蜜桃樹、杉木及其他作物，開挖面積合計二點二八九二公頃，使上開山坡地之土石裸露，嚴重破壞水土保持之功能，致生水土流失，而使下游住戶有遭受洪水侵害、石門水庫遭受淤積之危險。

嗣於八十四年二月十六日、八十四年三月二十八日經桃園縣復興鄉公所、桃園縣政府據報至現場會勘後，始悉上情等情。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人以在公有山坡地內未經同意自墾殖，致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查：㈠山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項、森林法第五十一條第一項之特別規定，其犯罪之性質當然含有竊佔罪質，又水土保持法第三十二條第一項為山坡地保育利用條例第三十四條第一項之特別規定（水土保持法第一條第二項參照），依特別法優於普通法之法律競合關係，果上訴人確有原判決所認定之自在他人所承租及未登錄之公有土地上墾殖行為，應依水土保持法第三十二條第一項在公有山坡地內未經同意自墾殖，致生水土流失之規定論處，即無再成立竊佔罪之餘地，乃原判決竟認上訴人之本部分行為，係以一行為同時觸犯水土保持法第三十二條第一項及刑法第三百二十條第二項之竊佔等罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之水土保持法第三十二條第一項之罪處斷（見原判決第三頁第十三行以下、第四頁第一行以下），有判決適用法則不當之違法。

㈡水土保持法係於八十三年五月二十七日由總統公布施行（同年十月二十一日修正公布部分條文），其第三條第三款所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。

此與六十五年四月二十九日由總統公布施行（嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日先後修正公布）之山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，範圍不盡相同，且水土保持法又屬山坡地保育利用條例之特別法。

故前依山坡地保育利用條例第三條規定核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第三條第三款規定，由省（市）主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用。

原判決僅據桃園縣大溪地政事務所依桃園縣政府七十年二月十五日（）府地用字第一八一○八號非都市土地使用編定公告所為如原判決附表所示地號土地係山坡地保育區林業用地記載之土地登記簿謄本，即認定如原判決附表所示地號土地係國有山坡地（見原判決第二頁倒數第五行、第六行、第三頁第一行），而對該等土地是否屬於水土保持法公布施行後，依水土保持法第三條第三款規定，由省（市）主管機關報請行政院核定公告之山坡地，此攸關上訴人所為是否成立水土保持法第三十二條第一項及同法第三十三條第三項等罪，原審未予查明，率予判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

㈢科刑之判決書，對於犯罪事實須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又按水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反水土保持法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有該法第三十三條第三項前段之適用。

如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。

原判決事實認定「甲○○……明知附表所示之土地均屬被列為山坡地保育區林業用地之公有土地，……竟意圖為自己不法之利益，自八十四年一月間起，……即自雇用不知情之工人在如附表所示地號國有山坡地保育區內，砍伐林木後，放火焚燒，並開挖整地……」等情，似認上訴人在如原判決附表所示國有山坡地開挖整地，均未經同意，但原判決理由，除認上訴人在公有山坡地墾殖，同時觸犯森林法第五十一條第一項、水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項，並應依法規競合吸收關係之法理，擇情節較重之水土保持法第三十二條第一項論處外，又以上訴人另在其父吳正治及叔叔吳安治同意下，在渠等二人向復興鄉公所承租之公有土地（即桃園縣復興鄉○○段第二七二、二七

七、二七八地號土地）上墾殖，未先擬具水土保持計畫，而使用山坡地，依同上法規競合之法理，另成立水土保持法第三十三條第三項之罪，其事實與理由欄內之記載，前後齟齬，且其理由就事實所載上訴人係雇用不知情之工人在如原判決附表所示地號國有山坡保育區內開挖整地乙節，亦未說明上訴人是否為間接正犯，亦有判決理由矛盾或不載理由之當然違背法令。

上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日