最高法院刑事-TPSM,90,台上,816,20010216

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年
十一月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四○八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度少連偵字第四○八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器而搶奪他人之動產，處有期徒刑一年二月，又共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫玫使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑七年二月（應執行有期徒刑七年八月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯當時酒醉神智不清云云，係推卸刑責之詞，不足採取；

從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則、不適用法則或調查職責未盡之違法情形。

上訴人上訴意旨略稱：㈠依被害人余○崑及共犯陳○佑之供述，順安加油站一案，被害人當時似處於無法抗拒之狀態，上訴人之行為，似屬強盜行為，原判決論處搶奪罪刑，有不適用法則之違法。

㈡被害人余○崑於警訊及第一審之供述前後不符，且與陳○佑之供述亦有出入，原審未再傳訊余○崑及陳○佑，有調查職責未盡之違法。

㈢陳○佑所持玩具手槍能否發射﹖實際上有無開槍﹖原審未予查明，自有違法。

㈣原判決謂上訴人當時並無心神喪失或精神耗弱情形，有適用法則不當之違法等語。

惟查：依原判決事實欄第二段之記載，上訴人與陳○佑係乘被害人余○崑不及防備之際，奪取現金新台幣五千八百八十四元，復於理由欄說明：「依被害人余○崑於警訊所稱：我被推開之後，就跑開叫同事報警等語，於原審審理中亦稱他們二人騎機車過來，我問他們是否要加油，高的（陳○佑）衝進來沒有帶武器，大喊『啊』，我從另一門跑到辦公室二樓叫同事下來，按警報器，他們才離開等語，則被告與陳○佑於順安加油站著手時，僅係乘被害人余○崑不備之際衝入，高喊『啊』一聲，余○崑即由另一門跑出至附近辦公大樓二樓求援，被告與陳○佑乃乘余○崑不及防備之際下手奪取收銀機內之現款，並未拿出玩具手槍對余○崑施強暴，余○崑亦得以從另一側門跑離至附近求援，被告與陳○佑乃即乘機奪取財物，依當時情形，客觀上並未壓抑被害人自由意思，且被害人亦係自行跑離求援，被告之行為亦未致使被害人余○崑客觀上達於不能抗拒程度，縱陳○佑於余○崑跑離求援時，乘機奪財，亦僅構成搶奪罪，此部分與強盜罪之要件並不相符，又被害人余○崑始終未見及被告與陳○佑持何兇器或該玩具手槍、彈，縱陳○佑於余○崑跑離後，曾自身上取出該玩具槍，則其既非以之對余○崑施加強暴、脅迫，余○崑亦不知其有持槍情事，亦不足致使余某不能抗拒」；

上訴意旨㈠就原判決上引已說明之事實，任意指摘而為事實上之爭執，且係就對自己不利之事項而為上訴，自非合法；

又查上訴人於原審並未請求傳訊余○崑及陳○佑，自不得以原審未依職權傳訊而指原判決違法；

原判決於理由欄說明：「本件供犯罪所用之玩具手槍一支，係仿半自動手槍外型製造之玩具手槍，未發現改造情形，利用壓縮彈簧為發射動力，主要材質為塑膠，槍管內襯為金屬管，其發射動能甚弱，認不具槍砲彈藥刀械管制條例所稱之殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙為憑，而扣案之鋼珠子彈係供為上開玩具槍使用之鋼珠，亦非管制之子彈甚明，又上開玩具手槍及鋼珠子彈雖非列管之槍彈，惟其材質為塑膠、金屬，係仿半自動手槍外型而製造者，與真槍外型大小相仿，雖發射動能較弱，惟仍可擊出鋼珠子彈，可用玩具槍槍枝本身或以槍枝於近距離彈射鋼珠子彈，自屬兇器之一種，被害人潘○相於警訊及第一審暨陳○佑於第一審均供稱陳○佑強劫潘○相時，曾朝地下開二槍」；

上訴意旨㈢就原判決上開已詳為說明之事項，再為事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。

又原判決依卷內證據資料而於理由欄論斷上訴人於本件犯罪行為時，並無心神喪失或精神耗弱情形，上訴意旨㈣空言指摘原判決之論斷違法，究非依據卷內資料具體指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙
法官林永茂
法官蕭仰歸
法官洪文章
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日

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