最高法院刑事-TPSM,90,台上,818,20010216

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一八號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
甲○○
丁○○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十九年七月十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一九二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三九九七號、第四○五三號、第四○八○號、第四七六四號、第五九三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即被告乙○○、丙○○、甲○○）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長，被告丙○○原任該鄉公所機要秘書（已於民國八十三年三月一日離職），被告甲○○原任該鄉公所財經課技士（於八十二年七月一日轉任台灣省政府水利局規劃總隊工程員），均係依據法令從事公務之人員；

蘇瑞煌（業經更一審判決無罪確定）、丁○○為兄弟，分任上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司）董事長、董事。

（一）緣前台灣省議會議員連錦水自認向台灣省政府爭取補助嘉義縣阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程經費有功，乃於八十年六月間電邀乙○○、丙○○至嘉義市公賣局酒廠斜對面潮汕餐館，與蘇瑞煌用餐，席間達成逕將該工程委由蘇瑞煌經營之上鼎公司擔任規劃、設計、監造等技術服務工作之默契後，乙○○、丙○○明知該工程委託設計應依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後再依「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計劃規劃設計監造工作應行注意事項」規定，呈報嘉義縣政府初核後，再報臺灣省政府環境保護處（下稱省環保處）備查。

竟共同基於圖利蘇瑞煌之概括犯意，逕指示負責工程土地、預算、委託設計、訂約而基於共同犯意之莊福勳（業經更一審判決無罪確定）違反前述規定，與蘇瑞煌簽約後，直接以該公鄉所八十年六月二十九日八十阿鄉民字第四三二九號函，報經嘉義縣環境保護局（下稱縣環保局）函轉省環保處，經該處以八十年七月十二日環四字第二六九三一號函覆其相關資料符合。

於訂約時又未將對於工程逾期之處罰及依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害等罰則，納入合約內，以保障阿里山鄉公所權益，而對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，明顯圖利於蘇瑞煌（起訴書誤載為丁○○）及其所經營之上鼎公司。

（二）丙○○受乙○○指定參加省環保處工程預算審查會，均明知該工程預算應儘速修正於八十一年三月底前，依行政程序呈報省環保處，並於同年四月底完成發包。

竟與蘇瑞煌共同基於圖利丁○○之犯意，未立即辦理專案預算審查，以及時完成預算審查程序，竟拖延編列該衛生掩埋場工程預算。

且明知該鄉鄉民代表會將於八十一年五月二十三日審查該項預算，卻指示基於共同犯意擔任該工程招標、估驗付款業務之甲○○，將開標日期定在八十一年五月二十二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避該鄉民代表會之監督。

乙○○、丙○○、甲○○為確保丁○○能順利得標，明知開標時間為八十一年五月二十二日上午九時，投標函截止收件時間為前一日下午五時，乙○○、丙○○竟不惜指示甲○○違規提前於八十一年五月二十日先行拆閱投標廠商所寄投標函中之「資格封」，以檢視其中資格證件是否符合，並根據拆閱後已知押標金額為投標金額百分之六之比例，推算丁○○借牌投標之生大營造有限公司（下稱生大公司）確可以極端接近底價之價格得標。

而甲○○明知安接慶未參與審查，竟於開標後始持其職務上所掌之「工程投標廠商資格證件表」公文書交予安接慶（業經更一審判決無罪確定），由安接慶補蓋職章，不實表示參與審查。

（三）甲○○於八十一年六月二十二日，與丁○○以生大公司名義簽立工程合約時，未依規定知會該鄉公所主計張健雄到場監約，且依丙○○之指示，故意未依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向丁○○收取按決標金額百分之十計算之履約保證金約新臺幣（下同）九百三十萬零六千元，而圖利丁○○。

（四）甲○○明知丁○○於工程預算尚未完成法定動支程序前，所提出之八十二年三月五日第一期估驗明細表，要求支付該期估驗工程款時，尚存在七項工程缺失。

其中「整地工程」編列土方數量、金額，高估約四分之一，以及估驗明細表中另項編列之「混凝土簡易預拌設備」，生大公司尚未設置或購買，祇是與前開垃圾衛生掩埋工程無關之富春營造有限公司(下稱富春公司)為興建台十八線隧道駁坎工程，曾在該工地附近設置簡易混凝土預拌設備，本不應通過估驗。

丙○○竟口頭指示甲○○，只要丁○○取得購入該預拌設備切結書，便准予估驗，對於土方數量高估乙事，則棄置不論。

丁○○獲悉後，乃要求知情之李世華協助，李世華為富春公司總經理兼新安營造有限公司（下稱新安公司）嘉義工地主任，為從事業務之人，明知坐落台十八線六十六公里附近之「混凝土全自動拌合機」，係為其負責之駁坎工程，混凝土拌合出料而購置，名義上為其私人所有，並未售予生大公司。

竟與丁○○基於共同犯意之聯絡，由李世華於八十二年一月一日出具已將該拌合機以一百七十萬元售予生大公司之不實證明書予丁○○（李世華業務上登載不實部分，業經上訴審判處罪刑確定），再由丁○○持交甲○○，而行使該業務上登載不實之文書，並經甲○○據以登載於其職務上所掌公文書，復層轉丙○○、乙○○後，即准以辦理估驗，致生損害於阿里山鄉公所；

丁○○並於八十二年三月二十七日向該公所詐領前述估驗明細表內虛列之『混凝土簡易拌合設備』九成預算金額一百五十九萬零四百元得逞。

（五）乙○○、丙○○等人明知甲○○於第一期估驗時，發現該垃圾衛生掩埋場構造物於灌注混凝土時未予搗實，產生多處蜂窩狀現象，而於八十二年三月二十七日簽請囑託國立嘉義農業專科學校（下稱嘉義農專）擇期鑽心取樣，於未請嘉義農專取樣鑑定合格前，理應將該明細表內所列第七項進場道路之７、８、９項重力擋土牆工程款一百三十二萬三千四百五十五元扣留，竟仍予全部估驗；

且於八十二年三月二十七日，支付第一期工程估驗款一千零七十七萬零九百九十三元予丁○○。

在支付該第一期估驗款期間，該公所雖曾根據甲○○初次估驗報告所列缺失，於八十二年三月十七日函請生大公司要求改善後辦理申請複驗手續；

惟竟於翌日即由丙○○決行，發函縣環保局表示生大公司已改善全部缺失，請該局派員於同月二十二日會勘，圖利於丁○○。

因認乙○○、丙○○、甲○○均涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，而甲○○於開標後始要求安接慶補蓋章表示參與開標之行為，又牽連犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌等情，而經審理結果，認被告等被訴之罪嫌，均屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

惟查：（一）「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係行政院於七十八年十一月二十三日以台（７８）孝授字第一四四四八號函修正公布，依該要點第十八條規定，各機關委託技術顧問承辦技術服務者，除因專利權或專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或因其他特殊理由經由上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定為原則，經選定後，再行議價委辦。

辦理前項評審時，應由委託機關列明委託服務項目及有關條件，通知國內或國際具有經驗與信譽者參加，先提出服務建議書，予以評審比較作公正之選定（見第一審卷一第一四九至第一五四頁）。

而行政院環境保護署（下稱環保署）於七十七年一月十一日，以（七七）環署廢字第○○○八六號函發之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」（見更一卷第二宗第一七二頁、第一七三頁），乃行政院所屬環保署依其法定職掌訂定之行政命令，不僅位階低於其上級機關行政院頒訂之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，其訂定時間，復在上開處理要點修正公布之前，依中央法規標準法第十一條規定，行政院訂頒之上開處理要點，其效力顯高於其下級機關環保署訂定之前開注意事項。

再綜觀前開注意事項第一條至第三條規定，該注意事項祇是就承辦都市垃圾處理規劃、設計、監造之民營技術顧問機構資格、負責人、專任主任技師及所僱專業人員應具備之學經歷與主管機關對於該機構及人員是否具備前開資格或學經歷之審核流程，予以規範，對如何評審選定承辦技術服務之技術顧問，則未規定。

足見環保署本於法定職掌訂定之上揭注意事項，祇是行政院訂頒前開處理要點之補充規定，二者併行不悖。

原判決竟以下級機關之行政命令否定上級機關之行政命令，認環保署訂定之上開注意事項係行政院訂頒處理要點之特別規定，有關垃圾場規劃、設計、監造之委託，僅依環保署訂定之注意事項處理即可，故而逕執該注意事項為有利於乙○○、丙○○、甲○○之認定，顯非適法。

（二）第一審共同被告安接慶、莊褔勳、張李榮鈴先後在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）及偵查中供稱：「大約八十年五、六月間，上鼎技術顧問公司之蘇瑞煌、李大利二人前來公所找秘書丙○○，秘書即指示我要將該工程交由上鼎公司規劃設計，命我立即辦文給省環保處，說明垃圾場一期工程將委由上鼎公司規劃」、「（問：依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定﹖）應該是這樣，我沒有這樣做，因為向林務局取得土地後，有一天突然上鼎公司來了二個人即李大利及蘇瑞煌，然後丙○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大有經驗，叫我直接委託上鼎公司」、「丙○○直接指定的（指該垃圾場第一期工程委託上鼎公司規劃）」（安接慶部分，見偵四○八○號卷第四頁背面、第二四頁、第三十頁）、「因為上鼎公司係前秘書丙○○所介紹，有關委託上鼎公司辦理垃圾場一期工程之規劃、設計、監造係丙○○指示民政課課員安接慶辦理」、「我知道的（指關於技術顧問公司行政院曾訂頒需找二家以上評審之規定），我沒有依規定辦理，因丙○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官」、「乙○○問我過程後秘書（指丙○○）叫我們直接報上鼎公司」（莊褔勳部分，見同上卷第九頁背面、第十頁、第二九頁背面、偵三九九七號卷第七四頁）、「該工程係由前秘書丙○○承乙○○之命實際負責辦理，全盤督導業務，上鼎顧問公司係由丙○○引介，至於未依規定邀請兩家以上技術顧問機構評審選定，要問丙○○才清楚」（張李榮鈴部分，見偵四○八○號卷第一四頁背面），及乙○○、丙○○分別供稱：「依上述規定（指行政院頒訂之前開處理要點）確應邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，唯前秘書丙○○向我表示該垃圾場一期工程規劃、設計、監造應委託上鼎公司，我遂表同意」、「丙○○向我表示該垃圾場一期工程之規劃、設計、監造應委託上鼎公司時，曾告知我連錦水省議員有打電話到公所關照」（乙○○部分，見偵三九九七號卷第六一頁）、「他（指蘇瑞煌）主動去找鄉長，鄉長交承辦簽辦，呈省府去，回來才知要二家以上公開遴選」（丙○○部分，見上訴卷第一九七頁），如若無誤，則乙○○、丙○○未經邀請二家以上技術顧問公司評審選定，即違反行政院訂頒之前開處理要點，將系爭垃圾場一期工程委託上鼎公司規劃、設計、監造，應係連錦水省議員關照之故，丙○○逕行指定上鼎公司時，承辦人員安接慶曾向丙○○反應如此做法違反規定，惟丙○○仍置之不理，安接慶始不得不屈從辦理。

原判決理由內說明乙○○、丙○○並無違反行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條規定之故意，即與上引證據資料抵觸，原判決不採納不利於被告等之前開供述，竟未說明理由，自屬理由不備。

又嘉義縣政府於八十二年十月六日以八二府環字第一○二八五八號函轉省環保處於八十二年九月二十五日八十二環四字第四四六○七號函，轉知「該處早於八十一年八月七日以環四字第三○八一四號函示各縣巿政府委託技術顧問機構遴選工作應依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』之規定辦理」，旨在重申各級機關對行政院訂頒之上開處理要點應切實遵行（見第一審第二宗第五八頁至第六十頁），並無新意。

原判決僅執系爭委託契約書係八十年八月下旬簽約完成，嘉義縣政府函轉省環保處之上開函釋係在契約簽竣後，始送抵阿里山鄉公所，乙○○、丙○○既依環保署訂定之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」之規定呈報主管機關審核通過後，始委託上鼎公司承辦規劃設計工作，說明乙○○、丙○○辯稱：並未故意違背規定圖利蘇瑞煌為可採，其採證顯屬可議。

（三）臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條第一項係規定：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金，工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者，並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之。」

（見嘉義縣調查站證據卷第二宗第四十至第四三頁），而上開投標須知所指「一定金額」，依機關營繕工程及購定製變賣財物稽察條例之規定係指五千萬元。

本件衛生掩埋場一期工程之投標金額既為九千三百零六萬元，依上開規定，得標之生大公司於訂約時，自應繳納履約保證金，且不得適用臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條後段之規定，以主辦工程機關認可之舖保二家代替。

原判決以該投標須知有履約保證金得以主辦工程機關認可之舖保二家代之之規定，逕認甲○○辯稱：在偏遠及經費不充裕之阿里山鄉工作，未曾承辦如此大數額之工程發包，不知超過五千萬元者應命繳工程款百分之十之履約保證金，惟有命提出二家舖保代之，尚非不可信，顯與上開投標須知相關規定抵觸。

又修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，祇須有圖利之行為即為既遂，不以得利為構成要件。

丁○○、安接慶、張健雄供稱：「我去要求主計退回押標金，主計張健雄說依規定要換抵履約保證金，並要我補足不足金額」（丁○○部分，見偵三九九七號卷第二六頁）、「丙○○指示不必收取履約保證金」（安接慶部分，見偵四○八○號卷第二八頁背面）、「依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條規定，得標廠商訂約時，應繳納百分之十之履約保證金，但工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，得以舖保二家代之，依審計部規定『一定金額』係指五千萬元，阿里山鄉公所與包商簽訂上述工程之工程合約時，並未知會我到場簽約，我根本不知道有關辦理簽約人員未依規定向包商收取履約保證金」（張健雄部分，見偵四○五三號卷第十九頁背面、第二十頁），如若無誤，則丙○○刻意迴避阿里鄉公所承辦主計業務之張健雄，擅自指示安接慶，違背規定不命得標廠商生大公司繳納履約保證金，該行為是否有圖生大公司不法利益之意思，否則渠等何以不惜違背規定故意漠視該工程之履約保證﹖原判決徒以系爭工程已驗收完畢，未收取工程款百分之十之履約保證金並未對阿里鄉公所或其他人造成損害，即推論甲○○否認有圖利犯意之辯解為可採，自屬率斷，於法有違。

（四）於卷附工程投標廠商資格證件表審查員欄蓋章，應係表示主辦該項業務之人員已參與投標廠商資格審查之意（見第一審證物卷第五一至第五四頁），而刑法第二百十三條之公務員公文書登載不實罪，其所謂之「足以生損害於公眾或他人」，則祇要有損害之虞即足，並不以實際發生損害為要件。

原判決認定安接慶自承其在開標時，因另有他事致未到場參與開標，但事後甲○○拿工程投標廠商資格證件表請予補章，其乃在工程投標廠商資格證件表上之審查員欄緊接甲○○名字之旁補蓋職章等情，如若不虛，則甲○○、安接慶明知安某並未參與投標廠商之資格審查，仍在渠等職務上所掌之上開該證件表上，為安接慶已參與審查之不實登載，該行為是否有足生損害於該項審查正確性之虞﹖可否以事後查證該項開標過程合法順利，即認該項不實登載，不足以生損害於公眾或他人，非無研求之餘地。

（五）甲○○係於八十二年三月十五日對系爭衛生掩埋場一期工程進行初步查估，發現構造物灌混凝土時未予搗實而產生多處蜂窩現象等七項缺失，嗣於同年月二十七日復簽擬對混凝土構造物將敦請嘉義農專擇期前往鑽心取樣之意見，有查估報告影本及簽呈稿影本在卷可稽（見第一審證物卷第九四頁、第九五頁、嘉義縣調查站證物卷第二宗第七一頁），丙○○及第一審共同被告安接慶供稱：「當然重要（指鑽心取樣鑑定混凝土成分），因為構造物必要有一定的強度來承受，如果缺失鑽心取樣未補正，當然不可以付款」、「既然須鑽心取樣，就不應付款，丙○○故意忽視這部分簽呈意見，僅擬查該承包商已取得證明書，是否同意付款請鄉座核示，而故意忽略有關鑽心取樣部分，鄉長也批示可，所以我不便表示反對意見，甲○○後來也沒有追究這個事情」（見偵四○八○號卷第二八頁正、背面、第三五頁），如若無訛，則被告等未待將有蜂窩現象之混凝土構造物鑽心取樣送請鑑定並視鑑定結果決定是否支付此部分工程款，即於八十二年三月二十七日支付該工程第一期估驗款（見嘉義縣調查站證物卷第二宗第七四至七七頁），該行為是否合乎規定﹖有無支付不應給付之工程款以圖丁○○不法利益之情事，均待深入研求剖析釐清。

原判決以阿里鄉公所付款後，嘉義農專始受委託於八十二年十月二十九日送樣、試驗，於八十二年十一月五日、八十二年十一月十日完成之材料試驗場鑽心混凝土抗壓試驗報告（見第一審證物卷第一七一頁、第一七二頁），認被告等支付該工程第一期估驗款並無違失，顯有誤會。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等部分，仍有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（即被告丁○○）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第三百三十九條之詐欺罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款定有明文。

依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄之記載，檢察官起訴被告丁○○係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書、同法第二百十四條使公務員登載不實及同法三百三十九條第一項之詐欺取財等罪。

而原判決則論處丁○○使公務員登載不實罪刑，就另被訴之行使業務上登載不實文書及詐欺取財部分，則以檢察官認此部分行為與判決有罪之使公務員登載不實部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而於理由內敘明不為無罪之諭知。

茲查原判決論處丁○○刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，丁○○另被訴刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書罪，其法定本刑亦為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，而丁○○被訴刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，則屬同法條第四款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分竟仍提起上訴，顯為法所不許。

此部分上訴於法不合，應予駁回。

又本件係刑事訴訟法八十四年十月五日修正公布前已開始審判之案件，查無刑事訴訟法施行法第五條第一項，於該法修正施行前原得上訴於第三審法院且已繫屬於各級法院之情事，依同施行法第二條規定，本件應適用修正之刑事訴訟法終結之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日