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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月七日
第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一八八○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載「甲○○自民國八十年九月間起，受雇於高雄縣鳳山市○○路○段十八號義志企業有限公司」，但依偵查卷內「易智企業有限公司聘雇人員連帶保證書」所載，上訴人係受雇於易智企業有限公司，且八十年九月間，義志企業有限公司尚未核准設立，足見原判決上開事實之認定與卷內證據資料不符，已有判決理由矛盾之違法。
又義志企業有限公司於八十一年一月十四日始核准設立，究竟上訴人係受雇於何公司，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、義志企業有限公司於銀行內尚有存款，此僅上訴人無法證明該公司會計李淑珠曾告知上訴人，公司無現金可支付其出差費而已，尚不得據此為不利上訴人之認定。
惟原判決竟以此為上訴人有罪理由之一，有判決不適用法則之違法。
㈢、八十一年三月間，公司實際負責人韓天祥均在義志企業有限公司台北分公司，不在高雄公司，會計李淑珠又以公司無此帳目，而不收系爭新台幣（下同）三千元支票，上訴人自難找韓天祥，或將支票交李淑珠轉交韓天祥。
原判決竟以上訴人未如此作，而推論上訴人主觀上有侵占之不法意圖，自屬違法。
㈣、上訴人係因支票七日之提示期限將屆滿，為免喪失票據權利，才存入自己帳戶提示，而將持有支票改為持有現金，並無侵占意圖。
原審未調查上訴人提示支票後，有無使用票款之侵占外觀行為，遽認有侵占行為，有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈤、民法第三百三十四條抵銷權，由有抵銷權之一方，以意思表示向他方為之，不須他方之同意，於主張抵銷之數額內，債之效力即已消滅。
上訴人於八十一年四月十日離職時，尚有四月份之薪資約一萬元未領，乃主張以系爭三千元票款抵銷，於法自屬有據。
惟原判決竟以韓天祥未同意上訴人所欠三千元票款抵銷公司欠上訴人之款項，且上訴人上開四月份薪水約一萬餘元，上訴人如何願抵扣三千元之票款云云為由，不採信上訴人之辯解，亦有判決適用法則不當之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之業務侵占犯行，係以系爭三千元支票，係客戶蔡爵安用以支付義志企業有限公司之貨款，上訴人係於八十一年二月二十六日收取該支票等情，為上訴人所自承，並有蔡爵安出具之切結書在卷可稽。
又該支票係由上訴人於八十一年三月十七日存入其華南商業銀行籬仔內辦事處之帳戶提示，亦經上訴人坦承不諱，並有第一商業銀行小港分行函及支票影本可證。
上訴人收取支票後固曾交會計李淑珠入帳，因李淑珠查無該筆帳款，而未收受，但李淑珠證稱：上訴人告以會與老闆解決，伊不知上訴人事後有無交與老闆等語。
上訴人就該三千元之用處，於偵查中稱：離職時公司尚欠伊薪水五千多元，就以此三千元來抵云云；
於原審法院更一審時改稱：出差時公司沒錢，會計叫伊將此支票作為出差費云云；
於原審法院更三審時又稱：伊申請出差旅費，會計李淑珠說公司無現金，伊向李淑珠表示先使用支票，以後有帳目時再抵銷差旅費，後來離職時，向李淑珠表示該三千元扣抵十天薪水云云：於原審又改稱：支票是八十一年三月十日期，伊聽說支票不及時存入會作廢，才存入伊帳戶內云云，先後供述明顯不一，且李淑珠於原審並無法證實上訴人曾向其表示以系爭三千元抵扣差旅費或薪水，而係稱無此印象，是其所辯不足採。
又上訴人收取系爭支票後，尚有充裕之時間可將支票交由李淑珠轉交韓天祥處理，或逕行找韓天祥處理，無須待支票即將到期時，才逕行存入其個人帳戶提示，足見其提示支票時，主觀上已有不法所有之侵占意圖，至於其事後將侵占之款項返還或主張抵銷，並不影響其先前罪責之成立，況其所述扣抵薪資一事，與事實不合等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。
並指駁、說明上訴人否認犯罪之辯解，何以為卸責之詞，為不足採信。
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
查上訴人於偵查中自承自八十年十一月二十六日起在義志企業有限公司任職等語；
於原審並稱公司有改組，之前是易智企業有限公司，後來在高雄縣鳳山市成立義志企業有限公司，伊在兩公司均有負責業務等語，而原判決係認定上訴人收取支票在八十一年二月間，並於同年三月十七日侵占該支票，故當時上訴人已在義志企業有限公司任職，原判決因而認上訴人係侵占義志企業有限公司之支票，並無不合。
至於原判決事實欄記載上訴人自「八十年九月間起」在義志企業有限公司任職，雖與卷內資料不符，但於判決主旨並無生影響，不得執此為上訴第三審之合法理由。
原判決認上訴人有侵占支票犯行，主要係以上訴人就會計不收該支票後，上訴人如何使用該票款，上訴人先後供述矛盾不一，且會計李淑珠證稱上訴人告以會與老闆解決等語，但事後上訴人未將支票交與老闆，李淑珠又未證稱上訴人向其表示以票款抵付差旅費或與薪資抵銷，因而認上訴人提示支票時，有侵占之不法意圖，至於上訴人事後縱為抵銷薪資之表示，惟於已成立之侵占犯行不生影響。
是上訴人於八十一年三月間出差時，公司內有無現金，及事後上訴人有無主張以票款與薪資抵銷，韓天祥是否不同意抵銷，均不影響判決之主旨，故除去原判決此部分之說明，既應為同一事實之認定，上訴意旨執此指摘原判決違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
韓天祥於八十一年三月間縱在台北，不在高雄之公司內上班，但仍可以電話與其聯絡，原判決因而以上訴人向李淑珠表示要與韓天祥解決支票問題，但事後並未與韓天祥解決，或託李淑珠轉交支票，又提示支票，認定上訴人有侵占犯意，此為原審認事採證職權之合法行使，上訴意旨依憑己意，任意指摘為違法，自非合法之上訴理由。
又侵占為即成犯，於行為人意圖為自己不法之所有，將所持他人之物易為自己所有時，其犯罪即已成立，事後有無使用、處分該物，於犯罪之成立，不生影響，並非待證之事項，上訴意旨謂原審未調查上訴人有無使用侵占之票款，有調查未盡之違法云云，亦有誤會。
是上訴意旨所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
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