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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八二九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第三六五五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○以意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物未遂罪，處有期徒刑四年，褫奪公權二年，駁回檢察官及被告在第二審之上訴。
係依憑被告於警訊中之供述，被害人陳蒼欽之指訴，被告於檢察官偵查中繪製之小刀圖樣、財團法人蘭陽醫院驗傷診斷書等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。
而以被告於偵查及審理時所辯：伊拿刀子出來，只是想嚇嚇被害人而已，係屬事後卸責之詞，不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁。
並說明強盜罪之強暴、脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，足以喪失其意思自由為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。
亦即犯強盜罪所施之強暴、脅迫行為，祗須在客觀上足以壓抑被害人之抗拒為已足，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則與強盜罪之成立，不生影響。
如被害人能抗拒，而使歹徒強取財物未能得逞，即應成立強盜未遂罪。
本件被告於喝令被害人拿錢出來之後，旋即以其預藏在身上之刀子刺向被害人，欲強取陳蒼欽身上財物，依被告持兇器強取財物行為之性質及當時之情狀，在客觀上堪認已達抑制被害人抗拒，足以喪失其意思自由之程度，雖因被害人本能地加以阻止，而使被告強取財物未能得逞，仍應成立強盜未遂罪。
且被告既出其不意持其預藏之刀子刺向被害人，則被害人有受傷害之可能，當為被告所預見，被告縱非有意傷害被害人，而被害人竟因此受有如原判決事實所述之傷害，究與被告之本意不相違背，依刑法第十三條第二項規定，仍應認為有傷害之故意。
又強暴並非以傷害為其當然結果，因而故意傷害，仍應另成立傷害罪，並依牽連犯處斷。
本件被告傷害被害人，乃於強暴情形下，基於普通傷害之犯意，持刀往被害人身上刺，足見其確有傷害之犯意，要非被告強暴行為之當然結果，仍應另成立傷害罪。
從形式上觀察，原判決並無違背證據法則、適用法則不當之違法情形存在。
檢察官及被告上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭之第三審要件。
其所指原判決違法情事，亦顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首開說明，亦非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又裁判上一罪之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分之原則，第三審法院固亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法者，始得為之。
查未經許可，持有刀械，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，不得上訴於第三審法院，而前開得上訴之重罪部分，既經本院以上訴不合法，從程序上予以駁回。
此不得上訴之輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。
檢察官上訴指摘原判決未調查被告所持有之小刀是否為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械（匕首）應否成立該條例之罪﹖此與上開重罪部分有裁判上一罪之牽連關係，原審未併予審究，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，依前開說明，此輕罪部分之上訴，自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
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