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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月十八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四六五、一○八五九、一一四○九號，八十年度偵字第一九六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與黃文騫、楊輝照謀議向顏安全、顏安田兄弟詐取「六合彩」賭博彩金，並由上訴人出面邀請依據法令從事公務之人員內政部警政署刑事警察局偵二隊第五組組長馬德熙、台中縣警察局霧峰分局新平派出所警員魏渠淵同意參與後，於民國七十九年十月十六日下午五時許，由上訴人及馬德熙、魏渠淵在台中市○○路水準賓館，與綽號「葉仔」及不詳姓名者等成年男子二人會合，再驅車前往台中縣大甲鎮顏氏兄弟住處，於同日下午六時許抵達，魏渠淵留在車內把風接應，上訴人與該不詳姓名者及馬德熙、綽號「葉仔」者進入屋內，由該不詳姓名者留在一樓看守，上訴人與馬德熙、綽號「葉仔」者則直上三樓，並由馬德熙亮出服務證，假藉伊等係豐原總局（指台中縣警察局）之人員，接獲檢舉該處有要犯及槍械等詞，而實施搜索，顏氏兄弟因被搜得「六合彩」簽單、傳真機等物，而要求不要究辦，馬德熙即佯裝打電話請示，並令顏氏兄弟啟動傳真機，再以商談為由將其等誘至二樓，由黃文騫、楊輝照於當日下午六時二十分九秒至四十六秒之間，以黃文通名義，用傳真機傳真按香港六合彩中獎號碼設計組別之「六合彩」賭博簽單，俾留下傳真紀錄，另由上訴人與綽號「葉仔」者留在三樓至香港六合彩開獎後接收黃文騫、楊輝照以呼叫器發送之中獎號碼，據以書寫中獎之簽單，再以傳真機影印後，混入顏氏兄弟接受客戶簽賭之簽單內，將原傳入及書寫之簽單取走；
待上訴人等離去後，顏氏兄弟奔上三樓發現該假簽單中獎彩金高達新台幣 (下同）八千四百五十八萬元，認其中有詐，而向熟識之豐原憲兵隊調查官王士元報告，並電告黃文通未接收其簽單，拒付彩金；
嗣上訴人又基於同一概括犯意，與林國熏、曾明富、魏渠淵謀議以同上方法向經營「六合彩」賭博之王招冬詐欺賭博彩金，計劃妥當後，於七十九年十一月十五日下午六時許，與魏渠淵、林國熏、綽號「葉仔」者及三位不詳姓名之成年男子，至台中縣大里鄉（已改為大里市○○○村○○路一二三－一巷三十八弄四○號王招冬住處，由林國熏留在附近負責以行動電話居間聯絡，其餘六人直接進入王招冬住處三樓，由魏渠淵佯稱總局來的，並將在場人員之姓名年籍登載於臨檢表，其他人員則執行搜索，並令王招冬開啟傳真機，另由林國熏電告曾明富於當日下午七時十分、十一分、十二分按六合彩中獎號碼傳真「六合彩」賭博簽單三張至王招冬住處，經上訴人等收取後將之混入原來王招冬接受簽賭之簽單中，上訴人等離去後，王招冬發現該三張簽單中獎金額三千三百多萬元，認係詐賭，乃向台中縣警察局霧峰分局仁化派出所自首經營「六合彩」賭博，並拒付彩金等情。
因而撤銷第一審判決，改判按牽連犯規定論處上訴人共同連續與依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑。
固非毫無見地。
惟查：（一）刑法第三百零七條之違法搜索罪，係指以真正搜索之意思，而不依法令實行搜索者而言；
如以犯罪之目的，託詞搜索者，即非以真正搜索之意思實行搜索，自不應論以該條罪名。
依原判決事實欄之認定，上訴人等進入台中縣大甲鎮顏氏兄弟住處及台中縣大里鄉○○村○○路一二三－一巷三十八弄四○號王招冬住處實行搜索，其目的在於將中獎之「六合彩」賭博簽單混入顏氏兄弟及王招冬接受客戶簽賭之簽單內以詐取賭金，是否具有真正搜索之意思？非無疑義，而此待證事項復與認定上訴人等是否成立違法搜索罪名，至有關係，自應予釐清。
原審未詳予調查，並為必要之論斷說明，遽論以違法搜索罪名，非無查證未盡及理由欠備之違法。
又第一審判決除認定上訴人與魏渠淵等人進入台中縣大甲鎮顏氏兄弟住處及台中縣大里鄉○○村○○路一二三－一巷三十八弄四○號王招冬住處違法搜索並將中獎之「六合彩」賭博簽單混入顏氏兄弟及王招冬接受客戶簽賭之簽單內以詐取賭金外，另認定上訴人乘上開違法搜索之機會向王招冬詐取現金十萬元及台中縣大里鄉農會面額五十萬元之支票一張等情，原判決則未認定上訴人向王招冬詐取現金十萬元及台中縣大里鄉農會面額五十萬元之支票一張，犯罪情節較輕，量刑卻仍如第一審判決處以有期徒刑四年，而未於理由內說明其原因，亦嫌理由欠備。
（二）法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；
而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明。
查檢察官起訴書並未指訴上訴人觸犯違法搜索罪名，原審予以審判，竟未於判決理由欄內說明其得以審判之理由，按之上開說明，即有理由不備之違法。
（三）有罪之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑證據及理由，方足以資論罪科刑；
如認定事實與所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
依原判決理由欄之記載，被害人顏安全所稱上訴人與馬德熙將伊等押到二樓等語，及被害人王招冬供稱六名歹徒中之一人衝至三樓，自稱警察，控制屋內人，全部不准動云云，原判決均採為認定犯罪事實之證據，然其事實欄則僅記載「馬德熙即要顏氏兄弟下二樓藉故商談」、「林國熏一人留在附近，負責以行動電話居間聯絡外，其餘六人直接進入王招冬住處三樓，由魏渠淵向在場之人佯稱總局來的，並登記在場之人之姓名年籍於臨檢表，假戲真做，以取信王招冬等人」等情，並未明確認定上訴人等強押顏氏兄弟至二樓或控制王招冬住宅屋內人員之行動自由，其所認定之事實，顯與所採用證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。
（四）共同被告與非共同被告之共犯之自白及其他不利於己之陳述，固得採為認定被告犯罪之證據，但須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，且與事實相符始可，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白或其他不利陳述之程序，已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，此就刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定之立法意旨觀之，應為當然之解釋。
故審理事實之法院遇有被告對於共同被告或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述提出不正方法取得之抗辯，應先查明其確非出於不正方法取得，始得採為判斷之依據。
卷查共同被告魏渠淵在原審曾供稱：伊在警訊之陳述不實在，當時因受長官之壓力而為不實自白，至檢察官（偵訊）時，要伊坦承與警訊自白相同，即以自首來判等語，上訴人亦據以抗辯魏渠淵在警訊及偵查中之自白出於不正方法取得，不具證據力等情，則原審如欲採用魏渠淵在警訊及偵查中之自白作為認定犯罪事實之證據，依前開說明，應先查明確非出於不正方法取得始可，乃原審未詳予調查，徒憑魏渠淵係警察且未承認全部犯行，遽認上訴人此部分抗辯不可採，並採取魏渠淵在警訊及偵查中之自白作為判決基礎，亦有查證未盡及違反證據法則之違法。
（五）當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固得以裁定駁回，毋庸為無益之調查；
若與待證事實確有重要關係、而又非不易調查或不能調查者，則為發見真實起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經法院以裁定駁回其聲請，仍屬審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。
卷查顏安全於警訊時曾就其指控上訴人等將六合彩賭博中獎號碼之簽單混入其兄弟接受客戶簽賭之簽單內以詐取賭金等情，提出簽單影本一張為證，上訴人則始終否認，並在原審請求傳喚黃文騫、楊輝照及其他在場之人到庭命其書寫字跡以鑑定該簽單係何人填寫，核此項上訴人聲請調查之證據，與認定上訴人等是否於進入顏氏兄弟住處後等待香港六合彩開獎再填寫六合彩賭博之中獎簽單影印混入顏氏兄弟接受客戶簽賭之簽單內等情之事實，至關重要，原審既未予調查，亦未認為無調查必要，以裁定駁回之或於判決理由內予以說明，其訴訟程序非無瑕疵，尤有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
（六）關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。
查戡亂時期貪污治罪條例就依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人利用職務上之機會詐取財物者，於八十一年七月十七日修正公布前，原即於第五條第二款設有處罰規定，其法定刑為「無期徒刑，或七年以上有期徒刑，得併科（銀元）五萬元以下罰金」，未遂犯則列於第七條，其後經修正公布更名為「貪污治罪條例」，該罪名改列於第五條第一項第二款，未遂犯改列於第五條第二項，法定刑變更為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金」，嗣於八十五年十月二十三日再經修正公布，法定刑變更為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」；
則原判決既認定上訴人之行為觸犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物及刑法第三百零七條之違法搜索罪，二罪間有牽連犯關係，即應先就八十一年七月十七日修正公布前之戡亂時期貪污治罪條例第七條、第五條第二款及刑法第三百零七條之罪，定一較重之條文，次就八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款及刑法第三百零七條之罪，定一較重之條文，再就八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款及刑法第三百零七條之罪，定一較重之條文，然後再就此較重之條文比較其輕重，並適用有利於上訴人之條文，乃原判決僅稱上訴人犯罪後，貪污治罪條例於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正公布，經比較以八十一年七月十七日修正公布者較有利於上訴人，應依八十一年七月十日修正公布之規定處斷，所犯貪污與違法搜索二罪間有牽連關係，應從較重之貪污罪處斷云云，而未依上述方法予以比較，亦有適用法則不當之違法。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決不另為無罪諭知部分，既經檢察官認與前開論罪部分為實質上一罪，自應併予發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
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