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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八五三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○
右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月三日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三七○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式；
又訴訟程序之瑕疵於判決結果顯無影響者，依同法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由；
俱應從程序上駁回其上訴。
本件檢察官上訴意旨略稱：本件原審共同被告蕭卓真華係於民國八十五年十一月十三日至維也納大飯店股份有限公司（下稱維也納大飯店）任職房務部服務人員，專司房間清潔工作，案發後被告甲○以「這罪是未遂，你承擔起來，請律師會沒罪」加以安撫，是蕭卓真華於檢察官偵查、一審審理時隱而未提被告甲○共犯情事，迨一審判處有期徒刑三年四月，被告甲○無罪，該公司又不予理會，始和盤托出供稱「狀內所謂甲○要我們作『點心』就是要我媒介小姐，後來又要我扛起來，公司會請律師辯護處理，尚有八十六年二月十五日在公司十一樓我與甲○、會計談話錄音」、「任職以來，不斷蒙受甲○等管理階層要求員工媒介色情交易之壓力，且公司並以其未作『Ｃ＼點心』（即媒介色情之意）為由，扣取其部分薪資，致使其無法領取原定薪資……嗣於舊年尾牙時，甲○又再老調重調，軟硬兼施恫嚇其須遵從公司命令」，而依蕭卓真華所提之錄音譯文內容觀之，被告甲○已承認共犯媒介色情，且蕭卓真華堅稱「查獲時甲○也在場，非不在場」，而蕭卓真華以前未作媒介色情致無法領取原定薪資，並提出薪資條為證，事實真象如何？會計所說兼作Ｃ，是否為叫小姐（媒介色情）之意？此與攸關被告甲○是否成立犯罪有重要關係，係屬客觀上應行調查之事項，原審未就錄音帶勘驗是否為上述三人之談話，亦未就談話內容是否實在，傳訊證人陳玲玲查證，及庭呈薪資條內容、查獲時被告甲○是否在場等加以調查，率而採信被告甲○是否犯罪之辯解，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決引用起訴書所載，以公訴意旨略稱「甲○係台北市○○路○○號維也納大飯店副總經理，並任現場負責人，與該飯店服務生蕭卓真華及另二不詳姓名服務生暨一不詳姓名中年男子共同基於營利之概括犯意，自八十五年十一月二日起，連續三次媒介未滿十八歲之陳○○
（六十八年八月二十五日生，真實姓名詳卷，下稱陳女）在維也納大飯店房間內，分別與不詳姓名男客二人及張文雄以新台幣（下同）六千元之代價為性交易，由甲○及實際媒介之女服務生、該不詳姓名中年男子抽取二千五百元，餘由陳女取得，嗣於八十六年一月三十日二十三時四十分許，陳女復因甲○、蕭卓真華及該不詳姓名男子媒介至維也納大飯店二一○房間欲與張文雄為性交易之際，尚未開始姦淫即為警查獲；
因認被告甲○涉犯違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利媒介未滿十八歲之人為性交易罪嫌」等情；
但經原審審理結果，認證人陳女於警訊、偵查時及證人張文雄於警訊、偵查、第一審調查時均一再陳稱：並不認識被告甲○等語，即前揭性交易之媒介，被告甲○並未參與；
又以衡情飯店或賓館之從業人員媒介女子與他人為性交易，並非少見，即使維也納大飯店有多名員工涉入，亦難遽認擔任現場負責人亦「理所當然」必有參與；
況參與媒介性交易者，甘冒為警查獲之風險，必然從中抽得厚利，雖至愚之人，亦不至平白為人媒介色情，而毫無所得；
茲本件依被害人陳女之證詞，其每次性交易之代價六千元中，自己獲得三千五百元，媒介之女服務生從中抽取二千五百元，並未提及女服務生所抽取之二千五百元有無再與他人朋分；
而觀之原審共同被告蕭卓真華之供詞，亦再三否認有抽頭牟利之情事，遑論與被告甲○朋分抽頭款；
至於另二次媒介陳女與人姦淫之服務生為誰，已無從查證，故本件殊無任何證據足以證明被告甲○有自女服務生所抽得之二千五百元中朋分得利之事實，似此情形，若謂被告甲○亦參與其事，尚與經驗法則有違；
雖蕭卓真華嗣於原審審理時指稱其為男客張文雄介紹陳女欲行姦淫行為，係遭被告甲○逼迫云云，並提出其與被告甲○談話之錄音帶一捲為證，然為被告甲○堅決否認，而核之上開錄音帶之內容，並無明顯提及被告甲○逼令蕭卓真華必須從事媒介色情服務之字句；
且對於談話中所稱之「兼作Ｃ」，蕭卓真華指稱係「媒介色情」之意，而被告甲○則稱「公司Ａ、Ｂ班有固定之工作樓層，Ｃ班是指代班之意，而非媒介小姐」等語，雙方各執一詞，亦難援此作為不利於被告甲○之證據；
此外，又查無證據足以證明被告甲○有參與媒介性交易，或知情而與蕭卓真華等女服務生朋分抽頭款等情事，自不得僅因被告甲○係該飯店之現場負責人，即對於飯店員工之所有犯罪行為，一概推定其為共同正犯。
因而維持第一審諭知被告甲○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據之理由。
從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形。
又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要之關係、在客觀上有調查之必要性者而言；
原判決就原審同案被告蕭卓真華於原審所辯解之事項及其所提出其與甲○談話之錄音帶內容，已有所論斷，況依蕭卓真華上開錄音譯文內容觀之，被告甲○並未談及兼做Ｃ，而係該公司會計對蕭卓真華稱「因為他有兼做Ｃ，他不能搶你的工作，你知道嗎？」，上開會計談及「兼做Ｃ」，尚難解釋為媒介色情一事；
另錄音內談話內容中，被告甲○雖有對蕭卓真華稱「……斷水斷電，什麼都沒有，不要說你沒有頭路，大家都沒有；
公司有存在，假如我們的事你一個人承擔起來，公司會幫你請律師，最多拖七、八個月……律師那邊，等單來，律師那裡，再去一步一步套，事情既然已經碰到了，我跟你講實在話，你去講誰如何如何，只會把事情鬧大難處理，你懂我的意思？……你一個人承擔，你可以懇請法官，就說公司規定不可以」等語，此有上開錄音譯文在卷可稽（見原審卷第九一頁），縱認上開談話錄音內容為真實，亦僅係被告甲○站在維也納大飯店之立場安撫蕭卓真華，希望其承擔罪責，不要再供出其他維也納大飯店之同事而累及維也納大飯店之聲譽，亦難認被告甲○已坦承與蕭卓真華共犯圖利媒介未滿十八歲之人為性交易罪之犯行；
另依蕭卓真華於原審所提出之薪資單觀之，二月十六日至三月十五日之薪資單上收入部分雖有Ｃ之欄位，惟自三月十六日起該項薪資欄位已改為點心（費），且維也納大飯店每半個月均有補其不足保障薪五百元至八千五百八十七元，僅因其二月份、四月份各請病假、事假一日而分別遭扣款二千元、八百三十三元及二月份補扣基金款一千元，並無遭不當扣薪之情事，此亦有蕭卓真華薪資單在卷可憑（見原審卷第七七頁至七九頁）；
至蕭卓真華為警查獲時，縱使被告甲○有在現場，亦難認被告甲○與蕭卓真華間有圖利媒介未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡及行為分擔。
故原審縱使傳訊該公司會計陳玲玲及當庭勘驗錄音帶內容、蕭卓真華薪資單，並調查蕭卓真華為警查獲時被告甲○是否在場一事，亦均與被告甲○是否成立圖利媒介未滿十八歲之人為性交易罪之待證事實並無必然之關連性，縱令原審有未予調查之程序上瑕疵，亦顯然於判決結果不生影響，是上訴意旨，純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。
依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
Ｚ
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