設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第八五五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十二日第二審更
審判決（八十九年度重上更㈢字第九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五九九四、一九六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年七月間，在台北市政府警察局中山分局中山一派出所任第廿一警勤區警員，為依據法令從事公務之人員。
緣台北市政府警察局中山分局第七組發出交辦（查）單給中山一派出所，指示查報南京東路、新生北路、長安東路、林森北路間，台北市○○○路一○七巷廿八號高能開發股份有限公司（以下簡稱高能公司）經營之高能停車場，設於該四條道路內各巷道之廣告招牌及指標應予取締及查報，中山一派出所一併交上訴人查報辦理。
上訴人於八十五年七月二十七日祇就其勤務區○○○○○路一○七巷口高能停車場所設廣告招牌開立「舉發違反道路交通管理事件通知單」，交予高能公司副總經理郭芳彥，並由中山一派出所將舉發及查報情形回覆台北市政府警察局中山分局，俾供分局列入清道專案中予以強制拆除。
上訴人明知前述查報案已辦結，有關強制拆除事項已非其主管之事務，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上查報上開廣告之機會，於八十五年八月初某日下午五時許，以電話找郭芳彥到林森北路之路邊見面，佯稱：高能停車場在南京東路、新生北路、長安東路、林森北路間設立之指標，經人檢舉，今晚就要來拆除等語，使郭芳彥信以為真，請上訴人寬限幾天自行處理。
二人分手約一小時後，上訴人再以電話聯絡郭芳彥佯稱：本案已由伊壓下，今晚不會來拆了等語，以資取信。
數日後（同年八月十日前）上訴人穿著便服到高能停車場找郭芳彥，並佯稱：「你交待的事我有處理」等語，使郭芳彥信以為真，並由其口氣得悉有索取財物之意思，即拿出新台幣（下同）一萬元交由高能停車場經理方立行，轉交給上訴人收受等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
然查：㈠、科刑判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾。
原判決主文宣示：「甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑三年八月……。」
但原判決理由則記載：「……爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑三年六月……」（原判決正本第十一頁第八至九行）。
其主文宣告與理由記載量處之刑期，並不一致。
且原審法院前次判決（八十八年度上更㈡字第七八四號），即有相同之違誤。
本院第三次發回更審意旨業已指明，原判決仍疏未更正，致瑕疵依然存在，顯有判決理由矛盾之違背法令。
㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，係刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項罪之特別規定。
故其所謂之詐取財物，係指意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而交付財物而言。
原判決事實雖認定：上訴人「明知前述（指高能停車場違規設置廣告招牌及指標）查報案已辦結，有關強制拆除事項已非其主管之事務，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上查報上開廣告等之機會，於八十五年八月初某日下午五時許，以電話找郭芳彥到（台北市○○○○路之路邊見面，佯稱：『高能停車場在南京東路、新生北路、長安東路、林森北路間設立之指標，經人檢舉，今晚要來拆除』等語。
使郭芳彥信以為真，請（上訴人）甲○○寬限幾天自行處理。
二人分手約一小時後，甲○○再以電話聯絡郭芳彥佯稱：本案已由他壓下，今晚不會來拆了等語，以資取信。
數日後甲○○到高能停車場找郭芳彥，並又佯稱：『你交待的事，我有處理』等語。
使郭芳彥信以為真……即拿出一萬元交該停車場經理方立行轉交甲○○，甲○○即予收取」云云。
但在檢察官偵查時經問郭芳彥：「為何送一萬元﹖」郭芳彥答稱：「老闆交待要跟管區警員和平相處，但沒有指示送紅包，是我自己決定送紅包。」
又問：「為何帳目有記交際費﹖」郭芳彥答稱：「是登記交際費，我有這部分的權限，可以報（帳），一個月二萬元，我就自己決定給一萬元。」
再問：「為何給一萬元﹖」郭芳彥答稱：「只是維持良好關係」（偵查卷第四十六頁及其反面）。
依郭芳彥上開之供述，其是否係因上訴人施用詐術而陷於錯誤交付財物，非無可疑，且此與上訴人行為究竟係構成前述罪名抑係其他罪名﹖有重要關係，原審未予調查明白，遽行判決，自有未盡職權調查之能事。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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