設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第八六二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三五七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一一五、一○八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊未曾販賣安非他命與翁鴻志，翁鴻志及潘秀梅於警訊中之供述，係因伊揭發翁鴻志為通緝犯，懷恨在心而揑造誣陷，彼等供述前後矛盾，不足採信。
伊亦未與劉淑娟共同販賣安非他命，伊雖曾介紹翁鴻志與劉淑娟認識，但之後他們之交往情形，伊全不知情，苟伊有與劉淑娟共同販賣安非他命，怎可能帶自己之同居人甲○○至劉淑娟住處購買安非他命。
㈡、案發當時在伊住處查扣之一袋重○‧二公克安非他命，係伊供自己施用之物。
另四小袋劉淑娟已承認係其丈夫入獄前所遺留下來之物，原判決憑此認定伊有販賣安非他命之犯行，有失允當等語。
上訴人甲○○上訴意旨略以：
㈠、伊與李訓淵係屬舊識，李訓淵因曾主持麻將賭場不善，經濟拮据，曾向伊借款及索取安非他命施用被拒，懷恨在心，於被查獲持有安非他命時，虛構誣陷其所施用之安非他命是向伊購買，其供述前後不一，原判決未詳予調查，復不採信伊所稱係贈與李訓淵等施用之供述，憑李訓淵之供述認定伊有販賣安非他命之犯行，難令伊信服。
㈡、證人邱啟彥或供稱：曾要求甲○○贈送五小包安非他命，因與甲○○係好朋友，甲○○未提起要錢之事。
或說李訓淵交付五小包安非他命，說係甲○○託付轉交。
李訓淵則供稱：甲○○曾送五小包安非他命供伊與邱啟彥一同使用等語。
原判決據此揣測認定伊有販賣安非他命與邱啟彥，顯有錯誤。
㈢、翁鴻志、潘秀梅有關向伊購買安非他命之供述，前後不一且相互矛盾，原審未加以調查釐清，採為認定伊犯罪之證據，有應調查未調查之情形。
㈣、賴正義係伊在賭場認識之朋友，賴某在賭場失意，經濟困窘，向伊索取安非他命，伊無償贈與五小包。
另賴正義因賭博積欠乙○○新台幣（下同）五千元，嗣乙○○因案羈押，伊得知此事，陪同乙○○之子向賴正義索討該五千元，原判決竟誤認該五千元係販賣五小包安非他命之價款，亦有錯誤等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄及其附表一所記載之犯行，係依憑上訴人等及共同被告劉淑娟之相關供述、證人翁鴻志、潘秀梅、李訓淵、賴正義、邱啟彥之證言、卷附法務部調查局八十八年一月二十二日000000000號、八十八年二月九日000000000號檢驗通知書、潘秀梅在台北區中小企業銀行之存摺影本及扣案在甲○○住處查獲之安非他命十六小包（檢驗後混為一包，淨重十二‧七二公克）、分別在劉淑娟、乙○○房內查獲之安非他命一大包及四小袋（檢驗後混為一袋，淨重三三‧四三公克）、電子秤一台、塑膠分裝袋一包、鑰匙二把等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑，甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。
而以上訴人等雖否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，乙○○辯稱：伊未販賣安非他命與翁鴻志及甲○○，甲○○所交付之四萬元，純是為幫助劉淑娟，伊未從中取利云云。
甲○○辯稱：伊係贈送安非他命與李訓淵、賴正義施用，未販賣安非他命云云。
然查乙○○單獨販賣安非他命與翁鴻志，已據翁鴻志及潘秀梅供述甚詳，並有上述潘秀梅之存摺影本可資佐證，而其與劉淑娟共同販賣安非他命與翁鴻志部分，亦經乙○○於偵查中供稱：伊想劉淑娟先生打官司需要錢，想將劉淑娟部分安非他命轉給潘秀梅，可換點現金，伊到劉淑娟房內拿大約五公克給潘秀梅，潘秀梅拿三萬元放在桌上，後來劉淑娟拿去租房子等語。
翁鴻志於警訊及偵查中亦證稱：乙○○利用劉淑娟房間放置安非他命，八十七年六月間在劉淑娟住處，由乙○○、劉淑娟販賣交付安非他命一包，價格為三萬元等情。
雖乙○○所供係售與潘秀梅，與翁鴻志之供述略有出入，但參酌卷內相關證據，應以售與翁鴻志為正確。
另乙○○於第一審供稱：甲○○打電話來調安非他命，伊說台北有朋友先生留下安非他命，劉淑娟帶一包安非他命給甲○○，甲○○拿四萬元給劉淑娟。
於原審供稱：伊有介紹甲○○向劉淑娟買一包安非他命。
劉淑娟於第一審供稱：乙○○帶伊去甲○○家，伊帶一大包安非他命過去交給甲○○，甲○○拿四萬元給伊。
甲○○於警訊中供稱：伊跟劉淑娟買過一次安非他命，係乙○○與劉淑娟一起到伊住處，伊當面拿四萬元給劉淑娟，劉女收了錢隨即拿出約三十公克之安非他命給伊各等語以觀。
足徵乙○○確有單獨販賣安非他命與翁鴻志及與劉淑娟共同販賣安非他命與翁鴻志、甲○○。
次查甲○○於警訊中供稱：賣一次安非他命給翁鴻志，安非他命來源是向劉淑娟購買。
於偵查中供稱：（伊以四萬元向劉淑娟購三十公克安非他命）數日後，阿志（翁鴻志）來伊家拿安非他命，本來要給十萬元，但因錢不夠，就給了九萬元；
伊是在住處附近交安非他命給賴正義，每包二千元，李訓淵是在伊住處附近向伊拿五包安非他命，也是說每包二千元，有錢就給，沒錢就算了，蟾蜍（邱啟彥）的情形亦同。
於偵查中供稱：給李訓淵一次五包等語。
參酌李訓淵於原審供稱：甲○○在桃園縣八德市○○路交五包安非他命給伊。
賴正義於偵查中證稱：甲○○打電話給伊，問伊要不要安非他命，賣伊五千元好不好，伊說好，甲○○即約伊至他家後面的巷子交一包安非他命與伊，伊當場交五千元給甲○○。
翁鴻志於偵查中供稱：伊向甲○○買五萬元（安非他命），但甲○○拿一包菸量給伊，說要十萬元，伊表示身上只有九萬元，甲○○就說其他下次再給。
邱啟彥於第一審證稱：甲○○有給伊一次安非他命，是由李訓淵交給伊，李訓淵說是甲○○要給伊，有五包各等語，以及卷內相關證據，因認甲○○有原判決事實欄所記載販賣安非他命之犯行。
復敍明甲○○之安非他命係向劉淑娟購買，衡情應無平白免費贈送與他人施用之理，其有營利之意圖甚明。
另就上訴人等及上述各證人前後供述不盡一致部分，其證據取捨之情形，詳予論述剖析，因認上訴人等否認犯罪，所辯各節係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。
並以公訴意旨另以乙○○、甲○○分別有原判決附表二、三之販賣安非他命之犯行，均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
惟經調查結果，不能證明上訴人等各有此部分犯行，因此無罪部分，公訴人認分別與上訴人等前述科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權。
此項自由判斷職權之行使，苟不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。
又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
原判決對其採證認事及證據之取捨，已於理由內詳加論述，上訴意旨對原判決根據上開證據所為事實之認定及法律之適用，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純之事實爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。
本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者