設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第八六五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十七年十二月二日第二審判決（八十七年度上訴字第二二一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二七七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年四月二十日因違反藥事法案件，經第一審法院於同年七月七日判處有期徒刑五月確定，並於八十四年一月二十四日執行完畢，仍不知悔改，竟未經許可，於八十七年三月間某日，在其位於彰化縣埤頭鄉○○路四十一號住處，將玩具手槍之槍管換裝以土造金屬槍管，使之具有殺傷力，可擊發子彈而完成改造手槍一枝。
嗣於八十七年四月五日下午五時三十分許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路一號北達廢工廠內為警查獲，並扣得其改造之手槍( 槍枝管制編號0000000000號 )一枝等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，固非無見。
惟查審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
上訴人於原審一再辯稱扣案槍枝原係一般玩具手槍，伊僅將隨手可得之金屬管以塑土黏接，該金屬管口徑遠小於原先之槍管口徑，在彈匣未更換規格下，子彈根本無法透過較小口徑之槍管擊發，應無殺傷力。
又鑑驗槍枝是否具殺傷力之方法，應以試射法為鑑識基準，依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗通知書內之記載，係採性能檢驗法，非採試射法鑑定，尚屬不當，請求送有關機關以試射法鑑驗有無殺傷力等語（原審卷第三十一頁背面、第三十二頁正面、第六十六頁背面、第六十七頁）。
原審亦認有以試射法鑑驗之必要，先後函請聯勤總司令部軍品鑑定測試處及憲兵司令部刑事鑑識中心以試射法鑑定扣案槍枝有無殺傷力，經分別以槍彈測試已由刑事警察局受理測試鑑定及無該項鑑驗設備，無法鑑定為由未被受理鑑定。
原審既認有以試射法鑑定之必要，竟未再函送刑事警察局或其他機關鑑定，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。
次按有罪之判決書如諭知保安處分者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第六款定有明文。
原判決依據槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。
但查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。
本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於行為人未來行為之期待性相當。
司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，有違憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用。
僅依個案情節符合比例原則者，始有該條第一項之適用。
原判決未及記載說明就上訴人所為行為之嚴重性、上訴人所表現之危險性、及對於上訴人未來行為之期待性等審酌之情形如何？遽予宣告前開保安處分，亦有判決理由不備之違誤。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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