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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二日第二審判決（八十九年度上訴字第二五四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五六九、二二八三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○幫助施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：本件原判決認定被告乙○○自民國八十七年二月間某日起至同年六月二日止，先在臺北縣三重市三重公園、蘆洲市○○街一○八巷五弄十五號四樓住處內，以每一公克新台幣（下同）一萬元之價格，向綽號「老二」之不詳姓名成年男子販入海洛因。
除留部分供己施用外，並基於幫助施用海洛因之概括犯意，於同年二月至五月二十日之期間內，先後在其住處、臺北縣永和市○○路四二五號四樓甲○○住處內，以每八分之一兩六千五百元（換算每公克約一千三百八十七元）或每半錢一萬三千元（換算每公克約六千九百三十三元）低於進貨之價格，連續十次，各販賣約三千元至一萬元不等價格之海洛因予甲○○。
續於同年五月間某日（二十二日以前），在臺北市○○街一○七號三樓內，以同樣低於進貨之價格，販賣價值三千元之海洛因一包予陳明朝，而以此方式共連續十一次幫助甲○○、陳明朝施用海洛因等情。
因認第一審論處乙○○連續幫助施用第一級毒品（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致。
原判決既適用毒品危害防制條例第十條第一項之規定，論處被告「幫助施用第一級毒品」罪刑，卻於事實欄內記載「……連續十次，各『販賣』約三千元至一萬元不等價格之海洛因予甲○○。
……以同樣低於進貨之價格，『販賣』價值三千元之海洛因一包予陳明朝，……」。
於理由內說明「……堪認被告乙○○所『販賣』者係海洛因無訛。
又果真被告乙○○沒有『販賣』海洛因，何須持有多達數百個分裝袋及一台電子秤？綜上所述，被告乙○○『販賣』海洛因予被告甲○○、陳明朝之事實，洵堪認定，被告乙○○所辯，核非可採。」
等語。
顯然事實記載及理由之說明，與所宣示之主文，不相一致，揆諸首揭說明，自屬於法有違。
㈡原判決認定被告無營利之意圖，係以被告購入一公克第一級毒品之價格為一萬元，同案被告甲○○於警訊亦已供稱：係以每半兩的四分之一六千五百元向被告購買海洛因（換算每公克約一千三百八十七元），「於原審審理期日亦不再爭執其上開購入價格」，而認定被告係以低於進價而轉讓第一級毒品海洛因予甲○○等人，故無營利之意圖。
但依原審審判期日之記載，甲○○供稱：「（對原審判決所認定之犯罪事實有何意見？）是八分之一錢，不是八分之一兩，沒有那麼便宜。」
、「（你的意思是乙○○有賺錢？）我不知道是不是地院法官聽錯了」（見原審卷第四十四頁）。
甲○○對於第一審判決認定其購入之海洛因價格，認與事實並不相符。
原判決理由竟謂甲○○「於原審審理期日亦不再爭執其上開購入價格」云云，顯與前揭卷內證據資料不符。
且甲○○前揭所供如果屬實，則被告出售海洛因之價格，是否仍低於進貨價格，並非無疑。
原判決未詳予調查審酌，遽行判決，難認已盡職權調查能事。
㈢原判決事實記載被告同樣低於進貨之價格，販賣價值三千元之海洛因一包予陳明朝。
理由欄內說明係依被告所供購買海洛因之價格及甲○○所稱購入海洛因之價格，而論斷被告係以低於進貨之價格販賣海洛因予甲○○、陳明朝，難謂被告有營利之意圖。
但證人陳明朝證稱：曾以三千元向被告購買一次海洛因等語。
究竟陳明朝所稱三千元購買海洛因之數量多少？事實並非明確。
是否確比被告進價為低？原審未詳予調查審酌，遽依甲○○所供之買賣數量，即認被告出售予陳明朝之海洛因，同樣低於進貨價格，自有認定事實不憑證據之違法。
㈣按意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍應成立販賣罪。
本件檢察官起訴書記載「乙○○意圖營利，基於概括之犯意，先向綽號『老二』之人以海洛因每公克新台幣一萬元，安非他命每公克二千元之代價，販入大量之海洛因及安非他命後予以分裝，……」等情。
既已起訴被告意圖營利而販入安非他命，雖未及賣出，但被告所為仍應成立販賣安非他命罪。
此部分原判決並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。
檢察官上訴意旨，執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決認定上訴人甲○○於八十七年五月底某日，在其住處將他人所送摻有海洛因之香煙二支，同時無償提供予被告乙○○，而以此方式轉讓一次海洛因予乙○○施用等情。
係以上開事實，業據上訴人於偵查中坦白供承，核與乙○○於偵審中供述之情節相符，並有用餘摻有海洛因之七星牌香煙一支扣案可資佐證。
而該香煙送請法務部調查局檢驗結果，認含有海洛因，此有該局檢驗通知書在卷可憑。
並以上訴人所辯是乙○○要伊說有轉讓之行為云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。
因認第一審以上訴人犯行明確，適用毒品危害防制條例第八條第一項之規定，論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑，為無不合予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符。
從形式上觀察，並無何違法情形存在。
上訴人甲○○上訴意旨略以於偵查中所供，確係受乙○○之要求，審判中所陳之實情，卻未被採信，原判決採證草率。
如仍伊有罪，請予以緩刑之宣告等語。
並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件既從程序上予以駁回，所為緩刑宣告之請求，自無從斟酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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