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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八七一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 陳信亮律師
右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二四○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○見年僅三歲之被害人郭○○（民國○○○年○○月○○日生）年幼可欺，竟萌猥褻之淫念，於八十六年十月十四日十八時許，在台北縣○○鎮第二市場門口旁花台，將郭童褪去內褲，以手指摳挖之方式，猥褻該未滿十四歲幼女之陰部，為郭女之外婆林○蘭發現，嗣後告訴人即郭女之父郭○伸知情後，報警查獲等情。
因認第一審論處被告對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按連續犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審判。
本件告訴人於告訴狀即已告訴被告連續猥褻未滿十四歲之女子，其中一部分事實為被告於八十六年五月某日，曾藉故邀被害人爬山散步，卻出手猥褻被害人下體，致擦傷遇水疼痛等情（見偵查卷第一頁背面）。
告訴人於原審調查時亦陳稱：在本案之前在端午節時，也有發生猥褻的事等語（見原審卷第六十三頁背面）。
此部分雖未經檢察官起訴，但與經起訴判決部分，時間緊接，所犯罪名相同，是否為連續犯，而為起訴效力所及，原判決並未調查審酌，於理由內敘明其理由，自有判決不備理由之違法。
㈡依告訴人所提出之驗傷診斷書所載，被害人之陰道口紅腫淤血，已受傷害。
而告訴人於警訊時供稱：「我要告甲○○」等語（見偵查卷第十五頁背面）。
所載如果無訛，似亦已對被告之傷害行為為告訴。
而被告以一行為而觸犯強制猥褻及傷害罪，為想像競合犯，應從一重處斷。
原判決對於傷害罪部分，恝置不論，自有判決不適用法則之違誤。
檢察官及被告上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又被告行為後刑法第二百二十四條已修正，並增訂同法第十條第五項及第二百二十四條之一，原判決未及比較適用，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
Ｖ
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