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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八七九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十七年十月七日第二審判決（八十七年度上訴字第二一○三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第三九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年九月初起，未經許可在其苗栗縣頭份鎮○○路五○四巷十六弄十二號住處，以其所有之砂輪機、電焊機、車床固定器、焊錫器、瓦斯噴燈頭、鋸子、銼刀等工具，製造土製槍管六支、零件二個等物，其中一支槍管並由同住不知情之方坤木代為磨光。
嗣於八十六年十一月十二日十四時五十分許，經台北市警察局大同分局員警持台灣苗栗地方法院檢察署檢察官之搜索票，在上址從方坤木身上搜扣得上訴人交由方坤木磨光之土造槍管一支，又在該址二樓上訴人之工作室（即書房）內衣櫃抽屜查獲仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍之改造槍身，於桌上塑膠籃內查獲改造之槍管，於垃圾桶內查獲改造之滑套，在同房間內查獲彈匣、彈簧、零件一批等物，經警員試行組合成完整之改造手槍一支，並在同一房間桌上及抽屜內查獲土造槍管共五支，另在一、二樓房間內查扣得如原判決附表所示之零件、製造工具等物等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。
原判決主文諭知：扣案如附表所示之物均沒收；
於事實欄記載：上訴人以其所有之砂輪機、電焊機、車床固定器、焊錫器、瓦斯噴燈頭、鋸子、銼刀等工具（詳如附表所示），……另在一、二樓房間內扣得如附表所示之零件、製造工具等物。
然原判決並無主文及事實欄所記載之附表。
原審所認定之事實如何尚欠明瞭，無從為適用法律當否之判斷，已有未合；
且理由之說明亦失所依據，亦有未洽。
㈡、有罪之判決書，應記載諭知保安處分之理由，刑事訴訟法第三百十條第六款定有明文。
原判決對於上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂而諭知上開罪刑，並依據修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。
但查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。
本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於行為人未來行為之期待性相當。
依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，有違憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用。
僅依個案情節符合比例原則者，始有該條第一項之適用。
原判決關於上訴人本件犯行未及記載說明其所為行為之嚴重性、其所表現之危險性、及對於上訴人未來行為之期待性等，應加以審酌之情形如何？遽予宣告前開保安處分，有判決理由不備之違誤。
㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。
上訴人否認警員試行組合完成之改造手槍一支為其所有，辯稱：台北市政府警察局大同分局警員在證人潘志如見證下，並未搜得任何違禁物品，嗣警員在未有人見證下竟不知從何處取出槍枝零件組合，且要求潘志如為不實之指認等情，因而聲請傳訊在場之潘志如等人（第一審卷第三十七至四十一頁），第一審法院雖曾傳訊潘志如到庭證稱：警察搜索時伊在場，上訴人被警察叫到走道面對牆壁，叫伊看他們搜，一開始搜上訴人的房間，翻箱倒櫃都沒有，叫伊到書房，也全部搜都沒有，才說要會同管區，搜到槍伊在上訴人的房間等情（第一審卷第四十八頁），然潘志如上開證言之內容並非明確，無從分辨上訴人所辯各情是否屬實。
上訴人於原審再具狀為相同內容之辯稱並再聲請傳訊在場證人（原審卷第三十三至三十六頁），原審未再傳訊在場之潘志如等人詳予調查釐清，而對潘志如所證稱上開並非明確之證言，如何不足為上訴人有利之認定，復未說明其為如何斟酌取捨之理由，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
㈣、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款規定甚明。
又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。
本件原審認上訴人所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪，並說明檢察官認上訴人係犯修正前同條例第九條之一第一項之未經許可擅自改造模型槍罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。
惟原審八十七年九月二十三日下午二時四十分審判筆錄僅載：審判長先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書所載），並未記載審判長曾告知上訴人所犯起訴書所載以外之上開罪名，有該審判筆錄可按（原審卷第四十頁）。
原審未依上述規定，於調查或審判程序中告知上訴人前開變更之罪名，使其有充分辯論之機會，其所踐行之訴訟程序，尚欠允洽。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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