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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八八一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月三十日第二審判
決（八十九年度上訴字第二四四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二○一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、所謂「增建」與「既存違建，在原規模之修繕行為（含修建）」之不同，在於前者是全新之違建物，即其範圍內並無舊有之違建痕跡，而為建築之行為；
而後者則是存在舊有違建痕跡，而在其範圍內為建築行為。
按台北市政府工務局建築管理處（以下稱建管處）於民國八十五年十一月六日，所召開之「研討既存違建修繕查報標準會議」，其討論事項之第三點就「原既存違建木、鐵板、石棉浪板壁，整修為磚造避體」，經決議「通過，並拍照列管，暫免查報。」
可知。
倘已有違建之建物部份，得整修為磚造壁體之建物，此一部分之建築並非新增違建，而係屬既存違建之修繕。
上訴人至台北市○○路○段十巷七十七號四樓頂（以下稱違建現場）查報違建時，即查知該處建物內有舊石棉瓦、鐵架、鐵皮、木頭、磚牆等建材，雖有興建工程之事實，但仍屬舊有違建之修繕，因此認定全部面積為違建修繕面積，並據以製作職掌之「台北市政府工務局列管違建紀錄單」，並在上開紀錄單上明白詳載：「屋面更換鐵皮」等文字，並附上違建現場建物之正面等三張照片，上訴人主觀上並無犯罪之故意。
原判決單以卷附自外攝得之相關照片，即據以認定上訴人有犯罪之故意，尚屬率斷；
且違建現場建物既經粉刷，即無從分辨是否為既存違建之修繕行為，原判決未說明所謂違建現場增建部分，是否有既存之鐵板、女兒牆等物，有理由不備之違法。
依違建現場建物屋主李碧桂所提出之舊違建相片，原審所認定違建現場之增建部份，係屬既有之廚房構造體及不鏽鋼水桶設置之位置，且自上開照片亦可清楚看出原有建物是磚造為底木板為壁，李碧桂以前揭廚房構造體及不鏽鋼水桶之位置為修繕範圍，將其壁面修建為磚造，符合既存違建修繕之認定，原審為上訴人不利之認定，核與事實不符。
又違建現場舊有建物之屋頂雖較新增建之屋頂為低，然此完全符合台北市政府當前取締違建措施之規定，原審以上情認定上訴人有主觀之犯意，有認定事實未依證據之違法。
㈡、原判決依憑李碧桂之證詞，據以認定違建現場建物有增建，係屬違法。
且依常理，李碧桂如明知自己之建物屬增建違建，即會遭拆除之命運，其怎會提出於己不利之照片，供上訴人作為拆除違建之證據，因此，應以李碧桂在違建現場僅提供一張室內照片，供上訴人作為審查之用，方屬合理，李碧桂嗣於法務部調查局台北市調查處（以下稱調查處）所提出之舊照片，上訴人當時根本不知悉，原審以上開照片及建管處政風室所攝得之照片，據為不利上訴人之認定，有違經驗法則。
由上訴人所製作之列管違建紀錄單，可知上訴人認定列管違建面積為七十七平方公尺，上訴人雖未以斜線標示違建範圍，然不會影響違建事實之認定，原審認定上訴人有故意登載不實之犯意，於法有違。
㈢、原判決依憑李碧桂之證詞，認定上訴人於第一次到違建現場時，已明白違建之詳細情形，與事實有違。
且建管處政風室人員接獲檢舉，稱上訴人有貪污情事而跟蹤至現場拍照取證，惟未查得上訴人有何貪污違法行為，顯見上訴人第二次前往違建現場，並無不法目的。
上訴人依建築法第二十五條之規定測量違建，並無違法情事，上訴人主觀上確以此為依據，並無犯罪之故意，原判決認定上訴人有犯罪之故意，於法有違。
本件各單位所測得之數據不盡相同，足證數據之不精確，並非可歸責上訴人，原審未斟酌上情，認定上訴人所測之數據不實，並以上訴人辦理張秀娥違建案件之方式與本件不同，即認定上訴人有故為違法之犯意，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾犯行，係以上訴人於本案發生時，為建管處違建查報承辦員，有台北市政府政風處函在卷可證。
而依卷附上訴人至現場查報之照片、違建現場之舊違建照片、建管處政風室人員至違建現場所攝得之照片等，可清楚分辨違建現場係向前擴展屬新增建之違建，並非既存違建，在原規模之修繕（含修建）行為，且舊違建之屋頂較新增建之屋頂為低。
依台北市政府八十四年十一月七日北市工建字第一一八二六七號所制頒「台北市政府當前取締違建措施」之第二條第
一、二、四款規定：民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報。
前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建）、拍照列管，暫免查報拆除，但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。
前述二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高三公尺以下（脊高三‧五公尺以下）者，比照前二款拍照列管，暫免查報等情，本件違建現場之舊違建既屬增建，並非修繕（含修建），則上訴人即應依法查報。
而上訴人於八十六年八月十六日所作成之「台北市政府工務局列管違建紀錄單」上，除未有前揭新增建情形之記載外，並將該違建面寬八點五公尺載為七公尺，有台北市政府工務局列管違建紀錄單附卷可稽。
上訴人曾於八十六年八月中旬至違建現場，李碧桂曾向上訴人解釋其增建情形，上訴人向李碧桂表示其增建與規定不符，會遭拆除，並曾以尺丈量及拍照；
上訴人於八十六年八月十四日再至現場時，李碧桂並提出增建前情形之照片予上訴人等情，業據李碧桂於調查處等證述明確。
建管處政風室接獲檢舉後於八十六年八月十四日，在違建現場對面樓上所攝得之現場照片，上訴人係站於違建現場增建部分前，則以李碧桂所提出之增建前照片比對，僅以觀察而不需任何測量，即可查知違建現場為增建，更何況查報違建係屬上訴人之專業。
上訴人第一次前往違建現場即以尺丈量，何需再第二次前往違建現場復以步測？且如實施步測，亦應在違建現場上訴人所站之增建處測量，上訴人辯稱：伊係在屋內步測並取平均值，並無可採亦無任何法令依據。
上訴人顯已知悉違建現場有增建，並非既存違建，在原規模之修繕行為（含修建）。
按本件違建縱認係屬上訴人所辯之既存違建，在原規模之修繕行為，然依上開規定亦有確認是否為三平方公尺之必要，上訴人於調查處中坦承：伊自八十六年三月間起擔任違建查報員，並對取締違建相關法令均瞭解，依規定現場需以尺作精確丈量等情，而建管處政風室於八十六年八月二十一日，再至違建現場時仍在施工，斯時仍能清楚拍攝得增建部分，且尺為上訴人執行違建查報職務所必需之工具，上訴人辯稱：依據李碧桂所提出之相片認定無擴建，因尺遺失而改以步測等語，均有違常理，不足採信。
又依卷附照片顯示違建現場在改建前極為老舊，並無所謂水塔及分離式冷氣等設備，第一審及原審法院前往現場履勘亦未發現上開物品，又現場房屋之水塔位於頂樓樓梯間之上方，有相片在卷可證，而李碧桂亦證稱：以前舊屋有窗型冷氣等語，現場改建前自無所謂水塔及分離式冷氣。
況上訴人亦未在違建紀錄單上記明水塔及分離式冷氣之位置及面積，復於調查處及偵查中均未曾為上開辯稱，且上訴人於製作本件違建紀錄單所附四張照片，並未有所謂之水塔及分離式冷氣，而如現場確有水塔及分離式冷氣等物，上訴人何以未囑李碧桂提供或自行拍攝附卷，且原審於至現場履勘時向上訴人提示違建現場之舊照片，上訴人坦承現場原無所辯之分離式冷氣機等情，足見上訴人嗣後辯稱：違建現場原有水塔及分離式冷氣等語，不足採信。
依上訴人於偵查中供承各情與李碧桂於偵查中證述各語，上訴人應確曾見過李碧桂所提出違建現場增建前之三張照片（調查處卷第三十九頁），上訴人竟捨上開三張可明確認定增建情形之相片，改以其拍攝無法辨認增建情形之室內鐵架相片等，附於其所製作之違建紀錄單內，使審核之主管無從依上訴人所附照片得知有增建情事，又將現場增建面寬載為七公尺，亦不將增建部分以斜線標示，上訴人顯有將上開不實事項登載於其職務上所製作公文書之故意，且足生損害於建管處對於違建管理之正確性。
依前開建管處規定，本件現場增建部分不論面積大小，均應依法查報拆除，而第一審及原審法院均以尺在增建位置實地測量，所得之寬度均為八點五公尺，而建管處及檢察官在現場並未以尺為精確之測量，自應以第一審及原審法院實際測量所得為準。
又現場增建之深度應以第一審認定記載之約九十公分為正確。
上訴人未將現場增建確實之寬度記載於其所製作之違建紀錄單上，復未以斜線清楚表示出新舊違建之差別，上訴人顯係故意將不實之事項，登載於職務上所掌之公文書。
依鑑定人即台北市政府工務局職員詹文松及李碧桂，分別於調查處及第一審所證稱之內容，足見上訴人於第一次至違建現場時經丈量及拍照，已知增建部分與相關規定不符，即應作成列管違建紀錄單完成查報程序，上訴人何以又第二次到違建現場，其舉止動機已甚為可疑。
況依李碧桂所證稱之內容，上訴人於第二次至違建現場亦以尺測量，並無所謂步測情事，益見上訴人顯有犯罪之犯意。
依上訴人於第一審所供承之內容，已足見上訴人係在違建現場室外測量，且與建築法第二十五條第二項之規定無涉，上訴人辯稱：伊於違建屋內測量所得於法有據云云，不足採信。
上訴人於辯護意旨狀中自承以尺丈量室內面積，足見李碧桂證稱：上訴人在現場以尺丈量一節，應屬事實，上訴人於第一審改辯稱因尺遺失，乃改以步測等語，所辯顯非實在，不足採信等情，予以綜合判斷。
因而維持第一審關於論處上訴人公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其所憑之證據及論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原審綜合前述各項事證，認上訴人否認、辯稱各語無非事後卸責之詞，並據以認定上訴人確有為本件犯行，乃其採證職權之合法行使。
且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。
又上訴意旨所稱建管處於八十五年十一月六日，召開之「研討既存違建修繕查報標準會議」，討論事項所為之第三點決議，與原判決認定之事實不盡相同；
上訴人所製作之「台北市政府工務局列管違建紀錄單」，其內是否有記載「屋面更換鐵皮」等字，與上訴人是否構成本件罪責無關，且其內亦無上訴人所稱之違建物正面照片三張；
李碧桂所提出之違建現場舊照片三張（調查處卷第三十九頁），並無從分辨原判決所認定之增建處原屬廚房，且該處所置放之不鏽鋼水塔一個亦無裝置使用情形，上訴意旨並未依據卷內資料為具體之指摘，難認係適法之上訴第三審理由。
原審並非僅憑卷附相關照片即認定上訴人有本件犯行，原判決敘明依據前述各項事證資料，已足以認定上訴人有為本件犯行，縱未說明違建現場增建部分，是否有既存之鐵板、女兒牆等物，亦不得任意指摘有理由不備之違法。
上訴人不服第一審判決關於諭知其罪刑部分提起第二審上訴，原審就上訴人前開上訴部分予以審理，已予上訴人陳述上訴意旨及答辯之機會，原判決並就上訴人所辯如何不足採信詳予指駁，原判決當事人欄雖未詳載：「上訴人即被告甲○○」，其製作判決書之格式雖有微疵，然於判決主旨並無影響，併予敍明。
本件上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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