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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八八五號
上 訴 人 羅 世 明
被 告 乙 ○ ○
甲○○○
右上訴人因自訴被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月六日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五○九號，自訴案號：台灣台南地方法院八十七年度自字第四三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、甲○○○部分之不當判決，改判仍論處其共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑。
已詳敘乙○○與甲○○○為夫妻，其子陳世宏（業經判決無罪定讞）與上訴人羅世明胞妹羅蜜玲結婚；
因雙方糾紛，乙○○、甲○○○明知上訴人參加台南縣東山鄉第十六屆鄉民代表選舉，仍共同意圖使羅世明不當選，委由不知情之不知名成年人印製宣傳單記載：「本鄉鄉民代表羅世明先生於民國八十七年四月二十八日，早上在東山鄉公所秘書室公開罵南勢村後坑尾村民是『貓仔』，公然侮辱後坑尾村民人格。
但不知這位代表是什麼？甚至連自己的祖母，父親都敢打罵，這種人還有資格當我村民的代表嗎？」等不實事項。
於同年六月六日下午三時許選舉活動期間，由乙○○駕車、甲○○○坐於車上，隨時下車口稱有好消息，沿台南縣東山鄉南勢村、青山村等處散發上開宣傳單，足以生損害於公眾及上訴人。
嗣上訴人於上開鄉民代表選舉中落選等情。
係綜核上訴人之指訴，證人張俊發、吳昭賢、呂國材、蘇清寶、羅益春、吳明正、陳清輝之證詞，扣案之宣傳單等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。
而以被告等所辯：伊等住高雄，八十七年六月六日當天，係前往屏東參加蔡榮祥服務處之開幕典禮，不可能到台南縣散發傳單；
上開證人均是上訴人選區內之村民與上訴人相識，其證詞偏頗等語，為卸責飾詞，亦於理由內逐一指駁。
復說明自訴意旨另以：被告等印製宣傳單內容另記載：「㈠羅蜜玲與陳世宏結婚，上訴人之母親將其女帶回娘家至今已兩年餘，至今仍在上訴人家中，不回婆家履行做媳婦及妻子之義務，請各位鄉民評評理。
㈡上訴人之母親將土窯借予陳世宏使用，因羅蜜玲使用不慎將土窯燒毀，上訴人即向法院提出告訴，要求陳世宏賠償新台幣二十五萬元。
然發生火災時是羅蜜玲在看火，不知是故意縱火或是人為疏失，請各位鄉民自行評斷。
㈢八十六年六月份，陳世宏因採收龍眼向其丈母娘借宿觀光果園，上訴人於同年八月九日晚上十點十分帶五、六名兄弟至觀光果園搗毀汽車，並毆打陳世宏成傷。
試問自己親人都能毆打，這種不肖子孫還能夠幫我們服務嗎？我想只要不魚肉鄉民就好了。
各位鄉親擦亮您們的雙眼，把握住自己的選票，投給肯為大家做事的人。」
部分，已據證人林芳明、陳錫男、陳慧美、蔡秀玉、吳雅惠、邱鴻珠證述無訛，並有火災證明書、照片、存證信函及電話錄音譯文等資料可稽，被告等犯罪尚屬不能證明，因與上開有罪部分係實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：上訴人確未率眾毆打陳世宏，被害人陳世宏、證人陳世哲、林芳明之指證及錄音帶之譯文均不可採云云。
然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原審審酌被告二人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，與上訴人又有姻親關係，經此教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞。
因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑三年，以勵自新。
乃其審判職權之合法行使，尤難指為違法。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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