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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇正信律師
右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第二六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因與吳國志有借貸、言語衝突及報案之誤會，與陳慶勳有不明原因之糾紛，圖思報復，遂夥同其子吳斯文、閔兆元（均由台灣雲林地方法院檢察署偵辦中）共同基於殺人之概括犯意聯絡，於民國七十八年五月三十一日十七時許，共同未經許可無故持有中共製紅星半自動手槍一把及具殺傷力可供軍用之子彈十一發，同車前往雲林縣四湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」前下車，推由閔兆元持上述槍彈進入「神奇電動玩具店」內，朝在場之陳慶勳腹部射擊三槍，致陳某受有腹部及臀部多處槍傷、小腸多處穿孔及上腸系膜損傷等傷害後。
復同車轉往同鄉○○路十之五三號附近下車，趁吳國志觀他人下棋之際，再推由閔兆元持該槍射擊吳國志八槍，致吳某胸、腹部及腰背部多處受槍傷，肺、胃、脾、胰及大小腸等多處遭射破，隨即再搭原車逃逸。
其中陳慶勳經送醫後倖免於難，而吳國志經送醫後因傷重併發敗血症，延至同年七月二十四日六時五十分許不治死亡。
嗣該手槍於同年六月間由吳斯文借予案外人李清森，李清森因持該槍犯殺人等案被查獲，致該手槍為警查扣。
上訴人復於同年八月初，與吳斯文另行起意，基於犯意聯絡在台北市○○○路十二巷十七號三樓，向陳讚發（另案審理）購得中共製黑星手槍十二把及子彈一○九發，而共同未經許可無故持有。
上訴人嗣於七十九年一月間偷渡前往中國大陸，至八十三年五月十六日由澳門經遣送返台，為警逮捕後，供出其中二把手槍藏放處因而查獲，其餘槍、彈則仍由吳斯文（於七十八年底偷渡前往中國大陸）藏匿繼續持有中，尚未尋獲等情。
因而撤銷第一審關於殺人部分所為無罪判決，改判依牽連犯，從重論處上訴人共同連續殺人罪刑（累犯），及認第一審論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑（累犯）為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠原判決事實認上訴人與陳慶勳係因有不明原因之糾紛，思圖報復，乃起殺機。
然上訴人始終否認有此部分殺人犯行，且稱伊與陳慶勳並無過節，而陳慶勳於偵查中供稱伊與上訴人之子吳斯文本來就很好，於審判中又稱其曾與閔兆元為朋友之事吵架，伊與上訴人無任何恩怨，閔某槍殺伊可能係以前爭執引起等語（見二一九二號偵卷影本內七十九年二月二十六日陳慶勳筆錄、一審第一卷第二二六頁正、背面）；
證人即承辦警員林水木於上訴人另殺人未遂案審理時，亦結稱陳慶勳被槍擊係因其與閔兆元有私人恩怨，與上訴人應無關係（見一審第二卷第三十三頁背面），所供如果無訛，似徵上訴人上開辯詞，尚非全然無據。
原審認上訴人與陳慶勳係因不明原因之糾紛，致萌生殺意，要與上開卷證不符，而有證據上理由矛盾之違法。
㈡原判決事實認上訴人夥同其子吳斯文、閔兆元係於七十八年五月三十一日十七時許，趨車前往雲林縣四湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」前，推由閔某持中共製紅星半自動手槍及具殺傷力可供軍用子彈進入店內槍殺陳慶勳等情，理由內則引證人蔡西祥於警訊所稱「我於七十八年五月三十一日十六時二十七分左右看到甲○○站在四湖鄉農會門口，我就進入鄉親洗衣店裡面，而後不到三分鐘我聽到鞭炮聲後才聽到三聲槍聲，我跑出來看到我朋友陳慶勳被槍擊倒，而神奇遊藝中心的老闆娘吳金葉告訴我陳慶勳是被閔兆元開槍打傷」之語，資為認定上訴人該部分殺人罪責之論據，致就案發時間之事實認定，與其理由論述即不相符合；
其理由內首引證人蔡西祥上開警訊供證為論據，嗣又謂「七十八年五月三十一日下午五時，許閔兆元係坐紅色自小客車前來神奇遊藝場行兇槍殺陳慶勳後離去」等語，亦有前後齟齬之可議。
㈢判決理由內論敍上訴人持用槍彈射殺陳慶勳，其中持有具殺傷力可供軍用子彈係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪；
然於事實部分對其持有槍彈主觀上係供自己犯罪之意圖乙節，並未予明確認定、記載，所為理由論述已失其事實依據。
且原判決事實認該持以射殺陳慶勳、吳國志之中共製紅星半自動手槍及子彈均具有殺傷力，其中子彈復係可供軍用者，理由內未見敘明此項認定所憑之證據及其心證理由，亦嫌理由未備。
㈣原判決理由以七十八年五月二十二日上訴人、吳斯文及閔兆元曾先將案外人陳清標挾持至公墓拷打受傷，再將其送至吳國興（吳國志胞兄）之診所救治，陳某之家屬獲悉除前往診所探訪外並向警方報案，致四湖派出所主管率員警前往緝兇，上訴人於逃逸後，曾以電話怪罪吳國興報案，有附呈錄音譯文可證，乃認此亦種下吳國志遭上訴人夥同吳斯文、閔兆元殺害之原因。
然上訴人否認有打該電話，而吳國興提出之該電話錄音帶，經法院送請法務部調查局及憲兵司令部刑事支援中心做聲紋比對結果，均無法證明係上訴人所為（見一審第一卷第九十四、一○五頁），原判決於該證據之憑信性尚未釐清前，即遽採為論罪基礎，自難認為適法。
㈤原判決事實認閔兆元係持槍射擊吳國志八槍，致吳國志胸、腹部及腰背部多處受槍傷、肺、胃、脾、胰及大小腸等多處被射破，但被害人吳國志生前於警訊則供稱案發時係由閔兆元從伊背後右腹部近距離不分皂白開了六槍（見四○九號相驗影印卷第五頁背面），證諸卷附驗斷書所載，其左側乳下方至腹部及左側腹部至腹腔內各存留彈一個、左側肩胛下部有射入鎗傷疤痕一個、左上肢外上膊至內上膊部、左下肢前下腿部至內下腿部及陰囊部至左側內股部各有鎗傷疤痕一個，計受有槍傷六處（見同上相驗卷第十二、十三頁），似徵吳國志此項受六發槍擊之指述無訛，則原判決此部分事實認定，已與該卷證不符，而判決理由引上開卷證為論據，卻於事實為相異之認定，猶有事實與理由不相一致之可議。
㈥原判決理由謂案外人李清森槍殺計程車司機涂永明所使用之中共製紅星半自動手槍與殺害吳國志、陳慶勳二人之手槍為同一把手槍，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可證，且該手槍係上訴人之子吳斯文所出借，亦為李清森所供承，乃認閔兆元持該手槍殺害吳國志顯係上訴人所授意等語。
然該手槍既係吳斯文所出借，如何由此得認閔兆元持該手槍行兇係出於上訴人之授意，原判決就此一論斷之心證未為必要說明，其理由之論述尚欠完備，自難昭折服。
㈦原判決就上訴人上開持有槍彈犯行，係以該部分事實已經陳讚發於七十九年三月一日、同月二十七日警訊中指述綦詳為其論據。
然陳讚發於警偵訊中就其售予上訴人槍彈之數目先後不一其詞，計有「手槍十九支、子彈一百四十四發」，「手槍十七支、子彈一百三十四發」，「手槍十五支、子彈一百二十六發」，「手槍十三支、子彈一百一十六發」及「手槍十二支、子彈一百零九發」之不同供詞（見一○三一號影印偵卷內陳讚發筆錄），究以何者為可採，原判決並未說明其取捨認定之心證理由，即逕採其一，而將其餘之供詞摒棄不採，殊嫌理由不備。
㈧按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；
故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之。
稽諸卷證，上訴人既於八十三年五月十六日經澳門遣返回台為警逮捕後，即因案遭羈押監禁，同年六月間又帶同警方起出其中兩支中共製黑星手槍，其餘槍彈據其供稱均在吳斯文處。
如果無訛，該其餘槍彈事實上已不在其實力得支配之狀態，能否謂仍屬其「持有」，即不無疑義。
原判決理由亦認其餘槍彈現由在逃之吳斯文支配管領中，却以上訴人係共同持有該槍彈，認其犯罪仍繼續中，而依八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例論處罪刑，其適用法則亦有未當。
㈨依原判決認定之事
實，上訴人持槍彈連續殺人之犯罪時間係在七十八年五月三十一日，當在中華民國八
十年罪犯減刑條例第二條第一項所規定應予減刑之時點（七十九年十月三十一日）之前，原判決未依該條例予以減刑，復未說明不予適用之理由，同嫌理由不備。
㈩採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
本件扣案之中共製黑星手槍貳支、另案扣押之中共製紅星半自動手槍壹支，及卷附被害人陳慶勳受槍傷之診斷證明書，與被害人吳國志遭槍擊傷重死亡之相驗屍體證明書、驗斷書均係原審採為判決基礎之重要證據，其中手槍部分並經原判決諭知沒收。
然原審於審判期日，並未將該卷證向上訴人提示或予以閱覽（見原審卷第一九五至二○六頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。
但得加重其刑至二分之一，刑法第五十六條定有明文。
原判決理由以上訴人先後殺人未遂一次、殺人既遂一次之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，認係基於概括犯意為之，為連續犯，應依殺人既遂之重罪處斷。
却未說明應依連續犯之例論以一罪之旨，於法已有未合。
且關於上訴人共同持有子彈部分，原判決變更檢察官所引起訴法條，改依槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項論罪，而未於論結欄內引用刑事訴訟法第三百條規定，亦有判決不適用法則之違誤。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
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