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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃冠豪律師
劉振瑋律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二十九日第二審判決（八十五年度上訴字第五三八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係立益育樂股份有限公司（以下簡稱立益育樂公司）負責人，明知立益育樂公司於民國七十八年五月四日經教育部許可在新竹縣關西鎮○○段土地上設立之立益關西高爾夫球場用地內夾雜有國有山坡地（地號面積如原判決附表所示），各該國有山坡地非俟取得財政部國有財產局之使用同意或向國有財產局請購取得所有權，不得先行使用，竟為求立益關西高爾夫球場建造工程之便利，意圖為立益育樂公司不法之利益，不待財政部國有財產局之同意，亦尚未完成承購手續取得前開土地所有權，即自八十年間某日起，至八十三年四月間某日球場工程完工時止，利用不知情之工人，擅自將上開土地納為立益關西高爾夫球場之一部加以管領而為竊佔，並在其上闢建、墾殖及設置工作物如原判決附表所示，接續竊佔及墾殖與設置工作物之國有土地總面積計達九萬三千五百零七平方公尺（其中中華民國單獨所有部分為六千一百一十五平方公尺，中華民國與立益育樂公司共有地部分八萬七千三百七十二平方公尺）等情。
因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人不待財政部國有財產局之同意，即將原判決附表所示之地號之國有山坡地納為立益關西高爾夫球場之一部，加以管領而為竊佔，並在其上闢建、墾殖及設置工作物，但原判決附表之「竊佔後墾殖或設置工作物情形」一欄，其中地號四五九之一、四五九之二、四五九之三、四六○之一、四六○之三、四六○之四、四六一之一、四六三、二八一、三一○等土地均記載「無」字，則其認定之事實即有先後矛盾之違誤，自屬可議。
㈡、依原審於八十七年二月二十一日履勘現場之刑事勘驗筆錄所載勘驗結果：一、「四六○之五之山坡地，並無使用之跡象」，但原判決附表記載闢為球道。
二、「三○九之一……無使用之跡象。
無植樹之狀態。
係野生樹林。」
，但原判決附表記載植樹。
三、「二八五之十四，……亦無植樹之現象，……。」
，但該附表記載種植、植草、排水孔。
四、「四五九之一、四六○之三、四五九之二、四五九之三、四六○之一、二八三之二均為山脊無竊佔之可能。」
，但原判決附表竟將之列為竊佔之土地。
五、「二八一、二八二亦為山脊，上為野生樹林、野生雜草」，但原判決附表記載「二八二」號地上種樹、植草。
七、「三○○、三○一、三○二、……為一邊坡，無使用為球道痕跡……。」
，但原判決附表記載闢為球道。
十一、「三○九之三為一原始林山坡地，上為一片原始竹林。」
，但原判決附表記載植樹。
足見原判決附表記載之事實與原審履勘現場之情形不相符合，原判決竟以該勘驗筆錄採為認定上訴人竊佔國有土地並予墾殖及設置工作物事實論據之一，亦有證據上理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決違背法令，洵有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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