設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第九○一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十
三日第二審判決（八十七年度上訴字第二一八二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第一九○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因其友潘華美需用資金，向其求助，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺及偽造文書並行使等犯意，先於民國八十三年七月十二日某時，在屏東縣麟洛鄉○○村○○路長安巷十號宅內，自將其父邱松永所有坐落屏東縣麟洛鄉○○段四一六地號土地之所有權狀、屏東縣麟洛鄉戶政事務所印鑑證明各一紙及印鑑章一個等物取出，而竊取得手。
翌日即同年月十三日，與不知情之潘華美相偕同至屏東縣林邊鄉○○村○○路一六三號林政三代書事務所，持上開土地權狀等物，對謝文隆佯稱邱松永委其借款新台幣（下同）二百萬元，並願辦理設定抵押權，謝文隆乃同意以其妹謝秀美名義作為債權人，書具載明略以「八十三年七月十三日邱松永向謝秀美借得二百萬元，並願以上開不動產設定抵押權」等文義之借據一紙，而上訴人即攜返其宅，偽造「邱松永」之簽名及指印各一個之署押，並盜用上開印鑑章蓋為印文二個，而偽造私文書一紙，足以生損害於邱松永本人及謝文隆；
嗣在屏東縣麟洛鄉之運動公園旁，將上開借據交予謝文隆，佯稱已交由邱松永本人簽署，而為行使，致使謝文隆誤信確係邱松永本人借款並同意設定抵押權。
上訴人又盜用邱松永之印鑑章蓋為印文一個，以邱松永名義訂立抵押權設定契約書一份，而接續偽造該私文書，足以生損害於邱松永本人及債權人。
連同其申請之戶籍登記簿謄本一份，均交予林政三代書辦理設定抵押權登記，而接續行使上開抵押權設定契約書偽造私文書，亦足以生損害於邱松永本人及債權人；
再委由不知情之代書林政三，據上開文件，以其名義代理製作設定抵押權登記之土地登記申請書一份，並盜用邱松永之印鑑章在該申請書蓋為印文一個；
再利用林政三，於八十三年七月十四日向屏東地政事務所提出申請，行使上開不實內容之申請書及偽造之借據、抵押權設定契約書等私文書，接續行使，致使不知情之該管公務員，於八十三年七月十八日在職務上所掌該筆土地之土地登記簿內，登載債權人為謝秀美、債務人及義務人為邱松永，權利價值為二百萬元之抵押權等不實內容，足以生損害於邱松永、債權人及該管地政機關對於土地權利登記管理之正確性及公眾對於土地登記之信賴。
謝文隆因誤信該筆借款及抵押，均係邱松永本人之意，乃陷於錯誤，而將二百萬元交付上訴人。
上訴人詐得上開借款後，再交予潘華美週轉；
嗣後邱松永發現其土地所有權狀等物失竊，又遭設定抵押權，始知上情等情。
因而維持第一審依牽連犯關係論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、直系血親間，犯竊盜罪須告訴乃論，刑法第三百二十四條第二項規定甚明。
依原判決事實所載上訴人意圖自己不法之所有，竊取其父邱松永所有之土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章之行為，如果成立竊盜罪無訛，則依上開規定須告訴乃論。
而卷按偵查中告訴代理人許清連、林維毅二位律師，雖以邱松永名義具狀提出告訴，但該告訴狀並無告訴人邱松永之簽名蓋章，且邱松永於偵查時僅說明「法院查封拍賣，我才知道，土地所有權（狀）及印鑑都找不到。」
等語（見偵查卷第二頁反面、第十八頁）而已，亦未明確提出告訴上訴人竊盜之意思，是就上訴人所犯竊盜部分，是否經合法告訴，尚非無疑，原審未予調查說明，遽行判決，已屬可議。
㈡、刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩。
上訴人竊取其父所有之土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章，旨在向第三人謝文隆借款辦理土地抵押權設定登記，則其是否為冒用其父名義偽造借據，辦理抵押權設定登記而暫時取用該等物品，抑確有不法所有之意圖，原判決未詳予說明，遽論以牽連涉犯竊盜罪，亦有理由不備之違誤。
㈢、刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。
與連續犯係指一次即可成罪之行為，而以概括之意思，數次反覆為之者性質不同。
依原判決事實所載，上訴人既先後在不同時間、地點冒用邱松永名義，盜用其印章偽造借據、土地抵押權設定契約書及土地登記申請書，並持以行使詐財及使公務員登載於職務上所掌之公文書，則其每一次之行為均可成罪，且所侵害之法益亦有數個，自係以概括之犯意，數次反覆為之，應屬連續犯，原判決竟論以接續犯，其法律見解難認適當，自有可議。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
Ｑ
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