最高法院刑事-TPSM,90,台上,903,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第九○三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十三日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二六九九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年一月十五日，透過詹琨琦經徐黃鶴同意，以徐黃鶴名義，在台北市○○○路○段二十三號二樓首都證券股份有限公司（下稱首都證券公司）開立四二一一之一號帳戶，委託該公司買賣股票，並以其會計李舒惠（業經原審判處罪刑確定）名義，在上海商業儲蓄銀行儲蓄部設立0000000之一號帳戶，以該帳戶之支票辦理交割手續，因進出金額甚鉅，未有違約情事，博得首都證券公司之信任。

八十一年九月間，上訴人明知經濟狀況已然不佳，李舒惠久任其會計，亦知其情事，竟蓄意隱瞞週轉不靈之事實，二人基於共同概括犯意之聯絡，於八十一年九月二十二日推由李舒惠利用上開帳戶，連續委託首都證券公司向集中交易市場報價，經有人承諾接受，買進在證券交易所上市之如原判決附表一所示福元等股票，其買進股數、金額如該附表一所示，總金額為新台幣（下同）三千六百萬六千元；

又於同月二十三日再連續委託首都證券公司向集中交易市場報價，經有人承諾接受，賣出在證券交易所上市之如原判決附表二所示太設等股票，其賣出股數、金額亦如該附表二所示，總金額為三千五百三十一萬一千元。

二人復利用於同月二十三日辦理上開買進股票交割之機會，共同意圖為自己不法之所有，推由李舒惠出面，持李舒惠為發票人，上海商業儲蓄銀行儲蓄部為付款人，面額分別為三億九百零四萬九千八百零八元、一千萬元，票期均為八十一年九月二十四日，票號第0000000、0000000號之支票二紙，佯為辦理該批股票之交割，要求首都證券公司簽發差額支票供其週轉，首都證券公司誤信上訴人尚有資力可供支票兌現，不虞有詐，遂應其要求，簽發以該公司為發票人，付款人上海商業儲蓄銀行儲蓄部，以徐黃鶴為指定受款人，面額共二億八千三百零三萬五千二百二十四元之差額支票十九紙（票號、金額及發票日期詳如原判決附表三所示）交付李舒惠；

供上訴人向蕭美華、許麗琴、張明榜等人融資，上訴人得手之後，即於八十一年九月二十六日搭機潛赴美國，其以李舒惠名義簽發之上開二紙辦理交割支票，屆期經提示後遭退票，而不履行交割，首都證券公司始知受騙。

至於上開賣出之股票，亦不履行交割，均足以影響市場秩序等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續違反不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定罪刑，固非無見。

惟查：㈠證人即原首都證券公司董事長張振成於原審前審證稱：「（九月二十二日、二十三日買進、賣出股票你如何處理﹖）買進股票由我公司墊資金，賣出部分有將款項擋下，買進賣出均由我們幫其處理」（見原審上易字第一五六一號卷第二二二頁正面），苟李舒惠（或陳俊吉）所買進、賣出之股票已由首都證券公司先行墊付交割，則何以尚有證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條規定之適用﹖亦即上訴人是否利用不知情之首都證券公司人員而犯上開之罪﹖原判決未予論述，已嫌理由不備。

且原判決理由二之（三）謂：上訴人既自承伊做「丙種經紀人」業務，且李舒惠供稱上訴人授權其進出股票，則縱本件股票買賣係客戶陳俊吉下單非虛，其因無法交割所致之違約，上訴人自不能解免責任等語（見原判決第三頁背面），惟苟本件股票買賣係由客戶陳俊吉自行下單買賣，則陳俊吉之未履行交割，何以須由做「丙種經紀人」業務之上訴人負違約交割之罪責，原判決未詳加說明。

究竟李舒惠於第一審八十四年度訴緝字第四二六號案所供：本件股票買賣是陳俊吉下單的，因翌日他沒有履行交割才違約云云（見原審上易字第一五六一號卷第一九一頁正面），是否屬實﹖事關上訴人是否成立違反證券交易法之罪責，原審未傳訊陳俊吉詳加調查審認，併有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

㈡上訴人一再辯稱：李舒惠取得首都證券公司找還之十九張支票後，係匯入其私人之上海商業儲蓄銀行六九四九○－九號帳戶內，並未匯入李女所設供上訴人使用之同銀行0000000－一號帳戶內。

原審固函詢上海商業儲蓄銀行，查明其中六張支票業由吳金龍、陳郁惠等人提示（見原審上更㈠卷第三十四至四十六頁），惟原審嗣再函詢上海商業儲蓄銀行，請求查明上開首都證券公司簽發之十九張支票（其中六張，上開銀行前已函覆）有無經李舒惠六九四九○－九號、0000000－一號帳戶提示（見原審上更㈠卷第六

一、六七頁）﹖乃原審未待該銀行函覆，遽行審結，致未查明該十九張支票（上開六張支票除外）究由何人提示﹖及李舒惠持該十九張支票向他人調現，其所調得之款項有無交與上訴人﹖亦難謂其證據之調查已屬詳盡。

㈢按修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

得選任辯護人。

得請求調查有利之證據。

本件原審於訊問上訴人時，並未踐行上開程序，有其訊問及審判筆錄可按，難認無瑕疵，併予指明。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日