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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九一七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 呂沐基律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四○二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第三六九五、七七六二、九七八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由甲、上訴人乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人乙○○共同在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，已敍明所憑證據及認定理由。
並說明共同被告花奇昌（現由一審法院通緝中）及證人林金火事後翻異之詞，係在迴護上訴人，尚難採為有利上訴人之證據，且依據卷內證據資料，指駁上訴人所辯為警查獲本件時，伊不在現場，土地不是伊所承租，伊並非花奇昌之合夥人，僅與花奇昌合夥做建築工地之地下室開挖，本件與伊無關云云，係卸責之詞，不足採信。
另敍明本件事證明確，上訴人聲請重複傳訊花奇昌、林金火，核無必要，綦詳。
所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒以自己之說詞，漫指原判決有證據調查未盡、違背證據法則及判決不載理由之違法，就原審已詳加調查及理由已說明之事項，為單純之事實上爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
至上訴意旨另指本件土地係花奇昌向汪明龍承租，已據證人汪明龍證述屬實，並有土地租賃契約書可證；
而扣案之挖土機係花奇昌竊取使用，已據證人張國川於一審法院證述在卷，該花奇昌為卸責而指上訴人為其合夥人，且所為指述內容前後不一，瑕疵充斥，原審未予究明，遽為上訴人有罪之判決，實難謂為適法一節。
稽之卷附之土地租賃契約書及證人汪明龍之證述，固足證明花奇昌向汪明龍租地之事實，惟原判決事實認定上訴人與花奇昌及甲○○三人合夥經營砂石級配及供人傾倒廢土之用地，涉及違法部分，係原判決引據之台北縣淡水地政事務所複丈成果圖斜線部分所示之土地，並非花奇昌向汪明龍承租之土地。
證人汪明龍之證述及土地租賃契約書自不足採為有利上訴人之證據，原判決理由雖未加說明，究不能指其於法有違。
而現場查獲之挖土機一台，固據證人張國川於一審證述該挖土機係其所有，為花奇昌竊取使用等情，但原判決就此部分，並未認定上訴人有與花奇昌共犯情事，亦難指其違法。
衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、上訴人甲○○部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件上訴人甲○○因違反山坡地保育利用條例案件，經原審判決後，於民國八十七年十一月二十五日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間即令扣除在途期間二日，截至十二月七日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至十二月十七日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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