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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九二二號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第一六四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七三九三、一七三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○與吳慶平（另案審理）明知綽號「進仔」不詳真實姓名成年男子持有私運丙項管制物品進口逾公告數額新台幣（下同）十萬元之大批洋菸，竟基於販賣未貼專賣憑證之菸類、運送私運管制物品之犯意聯絡，於民國八十六年十月十八日向該綽號「進仔」男子販入總市價高達新台幣（下同）四千萬元之未貼專賣憑證洋菸（詳如原判決附表所示），並由該綽號「進仔」男子將同附表所示之走私未稅洋菸，於八十六年十月二十日下午五時許，於不詳地點裝入貨櫃後，將該貨櫃拖載至桃園縣龜山鄉○○村○○路六六五號被告所租用之倉庫內交貨。
嗣經警員於當日十八時許，在前揭被告所借用倉庫外，當場查獲被告正駕駛堆高機將貨櫃內之走私洋菸搬運到車牌號碼ＨＬ－二六二號大貨車內，並當場扣得未貼專賣憑證之如同附表所示之大衛杜夫（ＤＡＶＩＤＯＦＦ）牌洋菸三十一萬五千五百三十包、峰牌洋菸四萬七千五百包、七星牌（ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ）洋菸九萬九千五百包、ＶＩＲＧＩＮＩＡ牌洋菸三萬零二百四十包（其價格明顯逾十萬元之公告數額），被告共同運送走私未貼專賣憑證菸類之行為，始未得逞。
因認被告涉犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪嫌云云。
經審理結果認被告先前於八十五年八月二十八日所犯之懲治走私條例第三條第三項、第一項之罪及販賣未貼專賣憑證之菸類罪，業經台灣高等法院台中分院判處罪刑確定在案，而本案被告同為向不詳姓名男子購入洋菸，前後二次購入之洋菸大致相同，再者被告二次僱用搬運者皆為劉永山及其兄弟劉永輝、劉永裕，被告二次所犯查獲地點雖有不同，惟其存放之倉庫，則均係自八十五年四月間租賃本案查獲之桃園倉庫，前後二案犯罪時間，雖相隔一年，惟其犯罪態樣相同，所犯罪名又相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，則本件應為前開確定判決之既判力所及，因而撤銷第一審關於被告部分科刑判決，改判諭知免訴，固非無見。
惟查㈠、刑法第五十六條規定之連續犯，係指行為人基於概括犯意，連續數行為，觸犯犯罪構成要件相同之罪名者而言。
而所謂「概括犯意」，必須其多次行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯仍為同一罪名，究非連續其初發之犯罪意思，即不能成立連續犯。
卷查被告前於八十五年八月二十八日中午，向一姓名年籍不詳之林姓男子販入未貼專賣憑證之洋菸，翌日在其借用位於台中縣遊園南路十二號聯福鐵工廠倉庫搬運時，為警當場查獲之事實，經台灣高等法院台中分院於八十七年八月十一日以八十七年度上訴字第一五○四、一五○五號判處罪刑確定在案，固有判決正本在卷可稽（見偵字第一七三九三號卷第九至十七頁）。
惟依檢察官起訴書所載，前案與本件犯罪時間八十六年十月二十日，二者相距長達一年二月左右，且販入之對象一為林姓男子，一為「進仔」之男子，並不相同，被查獲之地點亦不同，原審並未查明其先後運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品等行為之原因動機如何？又未說明其先後二次犯罪行為自始在一個犯罪計畫以內？遽以連續犯論擬，自難謂無判決理由不備之違誤。
㈡、被告於本件第一審法院審理時，供稱；
「（龜山鄉○○村○○路六六五號是何人之倉庫？）是我承租的……我是在六、七月份才租倉庫」（見台灣桃園地方法院八十六年度訴字第六六號卷第七十五頁），依被告上開供述，其係於八十六年六、七月間承租該倉庫，此與被告及證人張鏡真於原審所提租賃契約書，其上載明租賃期間係自八十五年五月一日起等情（見原審卷第一二二頁），互不相符，又與原判決認定均自八十五年四月間租賃倉庫有別，原審未詳予研求，遽採上開證據，資為被告二次犯罪物品存放同一倉庫之論據，並引為被告所為應構成連續犯證據之一，亦有可議。
本件檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告部分不當，為有理由，應予撤銷發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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