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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九二三號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年十二月六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度少連偵字第五○、五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人甲○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件關於上訴人甲○○、丙○○盜匪部分，原判決依憑其等及乙○○、王○義於偵審中之自白，核與共犯少年楊○先、王○慶所供大致相符，被害人鄭○相、王○淵、任○成、萬○環、陳○、唐○、王○林、向○武、藤○賢、王○舟、黃○雲、喬○志、牛○鈞、羅○源等人於第一審到庭指認行搶之人確係上訴人等人無誤，並指訴被搶經過，核與上訴人等所供相符，復有被害人陳○生、曾○才、王○豐、謝○路、劉○美、韓○臻於警局之證述。
此外，並有被害人王○淵、黃○雲之受傷診斷證明書各一紙，甲○○典當所搶得金飾之金飾登記簿一件，扣案之西瓜刀、番刀、獵刀各一把，甲○○、王○義、乙○○身上所查扣盜匪所得現金新台幣（下同）一萬二千二百十元，及王○義等指證現場、上訴人等所使用之機車二部、前述扣案刀械之相片十四幀附卷可稽等證據資料，認定上訴人等有如原判決事實欄所載共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物犯行。
因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處上訴人等罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。
次按刑事訴訟法第十七條第八款所謂法官參與前審之裁判應自行迴避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上級審之審判而言。
故本件由本院發回第二審更審，此種更審程序，再由參與前次合議審判之法官莊○崇、林○盛合議行之，其前後所參與者，均為第二審之審判，而非參與第一、三審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列。
上訴意旨謂該二名法官已參與前審之裁判，有應自行迴避之原因，而未迴避，其判決當然違背法令云云，尚非適法之第三審上訴理由。
又原審對於採為判決基礎之重要證據上訴人等之自白、被害人之陳述及被害人王江淵、黃森雲之受傷診斷證明書等資料，已於審判期日，依刑事訴訟法之規定，踐行調查程序向上訴人等提示，始採為上訴人等犯罪之論據，並未違背直接審理法則，上訴意旨執此指摘原審所踐行之訴訟程序有瑕疵，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人乙○○因盜匪案件，不服原審判決，於民國八十九年十二月二十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
Ｑ
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