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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月八日第二
審判決（八十七年度上訴字第二○四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三○七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國（下同）八十五年因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十五年十月三十日執行完畢。
竟不知悔改，於八十七年二月四日中午十二時三十分許，吳宗恩騎乘甲○○所有之ＺＥＴ－○七○號輕型機車後載甲○○，行經高雄市○○○路二三○號（起訴書誤載為一二○號）時，甲○○因見邱淼麟所有ＸＮＯ－一三七號重型機車停放路邊，即意圖為自己不法之所有，起意行竊；
遂囑吳宗恩停車，並告之伊欲至附近找尋朋友，片刻即回，要吳宗思在路邊稍等，吳某乃在七賢三路二百三十號前方約二、三百公尺之十字路口處等候。
甲○○則持其所有客觀上可供兇器使用之螺絲起子，下車行至上開邱淼麟機車處，先用螺絲起子鑽開該重型機車之Ｕ型大鎖，正欲再行開啟機車電門龍頭鎖時，適邱淼麟途經該處發現，即自後方抱住甲○○，雙方乃發生拉扯，邱淼麟大喊抓賊並將甲○○壓制於地上，甲○○竟為脫免逮捕，當場施以強暴手段，與邱淼麟扭打翻滾在地，並用螺絲起子刺邱淼麟身體，惟均經邱某撥開或閃避而未刺中；
適因在該處附近之邱淼麟所屬邑成公司員工張瓊丹等人聞聲亦趕至現場，甲○○掙脫後，即奔至吳宗恩停車處，由吳宗恩騎車搭載沿七賢路往中仁街之方向逃逸，而未竊取得逞。
嗣有警途經該處，隨即駕車尾隨，於八十七年二月四日中午十二時五十分許，在高雄市○○區○○街二十九號前逮捕二人。
並扣押甲○○身上所攜帶非其所有之鑰匙三支等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判上訴人携帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴未遂（累犯）之罪刑，固非無見。
惟查案發當時聞聲趕至現場之張瓊丹及當場追捕上訴人之偵查員林恭賢均無法明確指證上訴人確持有起子行竊或朝被害人邱淼麟猛刺其事，又被害人邱淼麟在第一審審理中亦曾供述：「沒有印象他（指上訴人）要拿起子刺我」（一審卷第二十九頁），亦見其先後指訴上訴人持起子行竊及為脫免逮捕而抗刺云云，是否確實無誤，尚非無疑。
原審對上訴人能否以被害人所指種類之起子開啟其機車Ｕ型大鎖，未注意傳請專業鎖匠作較專業性之鑑定，逕認上訴人確持螺絲起子開啟Ｕ型大鎖，遽以加重竊盜之準強盜罪未遂犯相繩，自嫌速斷而不足以昭信服。
上訴意旨，執以指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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