最高法院刑事-TPSM,90,台上,935,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第九三五號
上 訴 人 乙○○
上訴人即甲
○○之配偶 丙○○
被 告 甲○○
右上訴人乙○○因常業詐欺、上訴人丙○○因被告甲○○常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第一六四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三六三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，基於為自己不法所有之犯意，自民國八十四年十二月底起，以月薪新台幣（下同）六萬元之代價受僱於具有犯意聯絡化名為簡永昌之成年男子，由簡永昌提供其自己於八十三年十一月十一日以羅文光名義開立之00000000號郵政劃撥儲金帳戶、於八十四年十二月七日以謝智忠名義開立之00000000號帳戶及卡號000000000000000號之金融卡一張，暨於八十三年十二月十六日以賴建誌名義開立之00000000號帳戶供乙○○作為收支、提領款項之用，並由乙○○租用台中市○○路○段華園巷二三之四號五樓作為營業處所，乙○○並自八十五年八月二十六日起，僱用知情之被告甲○○，八十五年三月間、同年七月下旬及九月上旬，分別僱用知情之林銘皇、林殿盛及賴炳欽（以上三人業經判處罪刑確定）等人，在上址從事接聽電話、打雜、提領款項等工作，該處分設三個工作部門，其中李德教授正宗六合研究中心自八十四年十二月底起，由乙○○秉簡永昌之命，在該址提供（○四）0000000、0000000號電話為聯絡工具，並連續在中國時報報端刊登廣告或印發廣告單之方式，販售乙○○等人依六合彩號碼球偶然組成之尾數為準，中獎率極低之六合彩明牌，招收會員，藉文字公然煽惑不特定之會員簽賭六合彩賭博。

會員入會費每月為五千元，二個月者則收費七千元，分別提供八期、十六期之六合彩明牌供會員簽賭六合彩，並由甲○○化名為李德對外接洽，致林文卿、蕭仁惠等人陷於錯誤，紛紛交付會費，先後約有八百人入會，並依指定將會費劃撥至以羅文光名義開設之郵政劃撥儲金帳戶（00000000號），迨會員發現上情要求退會則以須另繳二萬元之保證金為由，拒絕退費。

乙○○另自八十五年三、四月間，虛設弘積積體電腦開發國際股份有限公司，虛載公司地址為台中市○○路一六八號弘星商業大樓八樓，並連續多次以寄發廣告傳單或在中國時報等刊登廣告，吹噓販賣電腦硬體產品及六合彩明牌之程式，聯絡電話為：（○四）0000000、0000000、0000000號，且由乙○○化名洪英文、李忠興、莊仁杰、林先生、賴先生、陳先生等之名義，賴炳欽化名王組長，對外招攬客戶，每名會員入會費為八千元，以文字公然煽惑不特定之多數人簽賭六合彩賭博，由於中獎率極低且程式無法解讀，會員紛紛反應，再詐稱：需另繳交一萬二千元購買磁碟片，或七萬元至共十八萬元不等購買電腦以解讀程式：並由簡永昌書立以弘積公司之名義出具切結保證書及簽發以同一名義之本票取信會員，使羅嘉哲、葉曜嘉、謝喜輝、蕭惠仁、黎蓮清、趙婉伶、周素勤、簡其舜等人陷於錯誤，多次交付數千元至數萬元不等之會費及價金滙入謝智忠名義開設之郵政劃撥儲金帳戶（00000000號）或賴建誌之前開帳戶，如會員要求退會，則向各會員詐稱：須再繳交二或三萬元保證金，方可退錢，惟實際上均無退還，被害會員約有二百人之多。

另自八十五年十一月一日起，增設藍訊國際郵購股份有限公司，在中國時報刊登「藍訊國際郵購三週年慶，免費招募會員」及聯絡電話：（○四）0000000、0000000號之廣告招收會員，使鄧志偉、蔡昆庭等人誤信為真，申請入會，實際上並未辦理抽獎活動，再由乙○○佯以鄧志偉、蔡昆庭等人以分別抽中價值八萬元之光陽機車ＡＰＥＸ一五四○一部及價值五十三萬元之新喜美轎車一輛，要求上開人員先繳交相當於獎品市值百分之十五之稅捐，蔡昆庭等三人不知其詐先後各交寄七萬九千五百元，鄧志偉等十人各劃撥一萬二千元至賴建誌名義之上開帳戶，此三部門共計詐得二○、六○四、八○○元。

所得款項，經扣除開銷後，餘款由乙○○轉交簡永昌，乙○○、甲○○、及賴炳欽、林銘皇、林殿盛等並均恃此為業，賴以維生等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○，被告甲○○部分之判決，改判仍依牽連關係從一重論處二人共同常業詐欺罪刑，固非無見。

惟查：被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。

如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。

本件上訴人丙○○及被告甲○○一再主張甲○○之警訊筆錄，係訊問警員自問自答記載完成後，再拉其手按捺指印云云（第一審卷第七十四頁、第一一二頁反面，原審卷第十二頁、第五十一頁），已主張甲○○於警訊時之供述，並非出於其任意性之自白，原審對渠等之上開主張未予調查，即率採被告甲○○於警訊時之供述為主要判決基礎之一（原判決第五頁第九行至第十五行），於法已屬有違。

又刑法第三百四十條之常業詐欺罪，法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，原審再依累犯之規定，加重被告甲○○刑責，竟又在未說明其有如何之應減輕其刑之原因下，量處其有期徒刑十月，已逾越法定刑之範圍，更屬不當。

被告甲○○部分應認有發回更審之原因。

關於上訴人乙○○部分，因原審認與被告甲○○為共犯，有共同之利害關係，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日