設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第九三六號
上 訴 人 丁○○
丙○○
甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 徐揆智律師
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二○○三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○因其岳母吳張有前於民國八十四年七月三十日下午十一時許，為潘豐田以腳猛踢致成重傷，與潘豐田早有嫌隙，嗣於八十四年八月十七日下午九時四十九分許，潘豐田在台北市○○路○段三○七巷忠義國小前偶遇丁○○，雙方又起爭執，潘豐田乃返回鄰近汀州路一段三十六號四樓住宅，取得尖刀一把，旋前往隔鄰惠安街十七之一號丁○○住處隔壁樓下，再度與丁○○發生口角並互為扭打，潘豐田即持預藏之尖刀殺傷丁○○，丁○○被殺傷後往中華路二段三○七巷逃逸，潘豐田則持刀在後追逐。
此時吳張有之子即上訴人甲○○、乙○○二人及吳張有之外甥上訴人丙○○，聽聞外面人聲吵雜，出外察看見狀即尋思為丁○○解圍。
迨潘豐田、丁○○追逐至中華路二段三○七巷五十二號前，甲○○自後趕上將潘豐田撲倒在地，潘豐田所持之尖刀亦掉落於地經他人取走保管，丁○○已無現時之危害；
乃丁○○、丙○○、甲○○、乙○○四人竟因潘豐田前曾重傷其等之親人吳張有，復又持刀追殺丁○○，深為氣憤，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○、乙○○分別夾住潘豐田左右手，丁○○、丙○○先以徒手毆打潘豐田，旋甲○○、乙○○兄弟又將潘豐田拖至隔壁同所三○七巷四十六、四十八號前，由丁○○、丙○○二人分持防盜小鐵窗、小鐵椅等鈍鐵器相繼毆打重擊潘豐田胸部，致潘豐田受左側胸第二、三、四、五肋骨骨折、右側胸部第三、四、七肋骨骨折、右側血胸及左膝外傷等傷害。
其後丁○○又持非其所有之鐵門欲重擊潘豐田時，適潘豐田之女潘凱莉趕到阻止，警方亦獲報到場，將潘豐田送醫急救，始倖免於死等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人四人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按殺人未遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，如未依未遂犯之規定減輕其刑，縱依刑法第五十九條之規定予以酌減，量處之刑期亦應在有期徒刑五年以上，方為適法。
乃原判決未依未遂犯之規定減輕上訴人四人之刑，僅依刑法第五十九條之規定予以酌減（原判決第十一頁倒數第四行至第十二頁第二行），竟又分別量處上訴人丁○○、丙○○各有期徒刑三年六月，上訴人甲○○、乙○○各有期徒刑三年二月，於法已有未合。
㈡據丙○○於警訊時（原判決誤植為檢察官偵查時）供稱：「我因於昨（十七日）晚上約二十一時左右，原本在家中帶小孩，因聽我太太說潘豐田到鐵工廠（惠安街十七號），我便聯想到上月七月三十一日潘豐田曾將我姑媽吳張有打傷，我恐他是來找麻煩，所以趕到現場，我便看到甲○○及乙○○合力將潘豐田壓倒在地，隨後警方便到達」（偵查卷第十四頁）；
於檢察官偵查時問：「你有無出手打潘某﹖」，亦答：「沒有，我去的時候，他已經被壓在地上」（偵查卷第四十頁）等語。
依其上開供述，其係謂並未參與本件犯行，乃原審竟一面援引其上開供述為判決基礎，據以說明上訴人有關正當防衛之主張並不可採（原判決第十頁，理由一－㈢），一面又認定丙○○參與毆打潘豐田，為本件之共同正犯，事實理由，亦有矛盾。
㈢依卷內資料，潘豐田受傷後，於當晚十時三十分許至台北市立和平醫院就診，經診斷為「左側第二、三、四、五肋骨骨折，右側第三、四、七肋骨骨折」（偵查卷第四十三頁，原審更㈡卷第一九六頁、第一九七頁）。
嗣於當晚十一時五十分許又自動出院，轉至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院急診，但該院則診斷為「右側第四至六肋骨骨折」（偵查卷第七十二頁），二者有顯著之不同，究潘豐田當時之傷情為何﹖其左側第三、四、五肋骨骨折之傷，究為八十三年八月十九日車禍造成之舊傷﹖抑為此次傷害造成之新傷﹖原審未進一步予以查明。
㈣綜觀全卷，本件除潘豐田及其女潘凱莉之指訴外，卷內別無其他證據足資佐證，潘豐田、潘凱莉前後之指訴，又諸多矛盾不符。
而據證人魏建忠於檢察官偵查時證稱：「我當時在後面看到甲○○把潘豐田壓在地上，把刀交給乙○○後，我就把刀子放到店裡去，然後要報警，還沒報警，警察就來了」（偵查卷第七十頁），於原審證稱：「（警員）不到一分鐘，就來（了），我拿刀進店要收並找電話號碼報警，沒找到電話號碼走出來，就見警員已來」（原審更㈠卷第九十四頁反面）。
證人即據報到場之警員楊國峰證稱：現場只有一支刀子，並未看到任何痕跡、鐵椅各等語（第一審卷第四十九頁）。
原判決並援引魏建忠於檢察官偵查時之上開供述為判決基礎之一（原判決第十頁第四行至第六行），如均無訛，則上訴人等是否有可能於短短一分鐘不到之時間內，既夾住潘豐田左右手，徒手予以毆打，再拖至隔鄰，繼以小鐵窗、小鐵椅予以重擊，竟至潘豐田受有「左胸第二、三、四、五肋骨骨折，右側胸部第三、四、七肋骨骨折、右側血胸」等傷害，然後再清除現場，並將小鐵窗、小鐵椅及丁○○原持以欲重擊潘豐田之鐵門藏置，致楊國峰趕抵現場時，未發現任何痕跡及鐵椅等物，亦非全無可疑。
矧依卷附照片所示（原審上訴字卷第八十四頁反面），丁○○持以欲毆擊潘豐田之鐵門，體積不小，以其當時腳掌已被潘豐田持刀刺傷五×八公分，是否尚有可能持該龐大鐵門作為行兇工具，亦有可疑。
實情究何﹖究潘豐田之傷何來﹖係如其與潘凱莉所稱之為上訴人四人毆擊所致﹖抑如上訴人四人主張之因係持刀追逐丁○○，而為甲○○自後撲倒在地，撞擊地面所造成，原審未深入詳予查明，細心勾稽（按原審雖一再傳喚證人吳素真、鄭素珍及魏建忠到庭，但對潘豐田為甲○○撲倒，所持之刀掉落於地為他人取走保管後，上訴人四人究有無夾住潘豐田，予以或如何毆打之關鍵事實，並未詳予訊問調查），遽行判決，自不足以昭折服。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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