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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九四三號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一二五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第四七三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠證人李信宗之證詞並未提及鄭炳川挑釁曾稱：「如講不合，我車上有刀子，可以拿起來解決」，原判決依何認定鄭炳川有挑釁之言語及二人並未打架僅止於吵架，即有違證據法則。
㈡依證人鄭宗吉之證詞，足見鄭宗吉根本未見到鄭炳川，鄭炳川何能發現鄭宗吉與甲○○爭執之事爭吵不休並出言挑釁，原判決認定事實亦有違誤。
㈢證人郭泰治證詞前後不一，何者可採，何者不可採，原判決未說明其理由，亦有判決不備理由之違法。
㈣被告甲○○、乙○○既屬兄弟，則在糾紛發生時乙○○焉有袖手旁觀之理﹖再被害人受有多處刀傷，而甲○○辯稱：「我沒有傷那麼多刀」，則其餘刀傷何來﹖再扣案之三把刀雖經送驗而無血跡反應，然此乃經清洗或在水溝中撈起所致，原審未詳加調查，遽為被告乙○○無罪之推定，亦顯違證據法則云云。
上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊一再主張，伊發覺闖禍後，內心深感後悔，並出於己意而中止殺害被害人之行為，應屬中止未遂，原判決未說明其不採之理由，即有判決不備理由之違誤云云。
惟查原判決綜核卷內證據資料認定上訴人甲○○有殺人未遂犯行，被告乙○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判上訴人甲○○殺人未遂罪刑及諭知被告乙○○無罪，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明：㈠上訴人甲○○持刀砍殺鄭炳川之事實業經上訴人甲○○自白不諱，核與告訴人鄭炳川於警訊及偵審中指述相符，且經證人李信宗、郭泰治結證屬實，復有菜刀一把扣案可證，且參酌上訴人甲○○殺害鄭炳川後，未加救護，隨即離開現場，而告訴人鄭炳川於送醫時確因前揭傷害而有呈現出血性休克，生命垂危，後經華濟醫院之醫師，盡力搶救，情況始告穩定等情，業據證人即華濟醫院醫師童恆裕於原審結證屬實，並有華濟醫院病危通知單一紙在卷可稽，足見鄭炳川於初送醫急救時，確屬生命危急之狀況，幸經急救得宜，始免一死，凡此均足以證明上訴人甲○○確有殺害鄭炳川之故意。
又以鋒利之菜刀，朝人之頭頸部致命部位砍殺，均足以致命之事實，上訴人甲○○對此應有所認識，卻又決意為之，其顯有殺人之犯意甚明。
故綜合上情判斷，上訴人甲○○確有殺人犯意實無庸疑。
核上訴人甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其已著手於殺人行為而不遂，係屬未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡依證人李信宗、郭泰治歷次證言本件爭端固因被告乙○○丟棄鄭炳川之菜刀所引起，惟被告乙○○始終未持刀殺害告訴人，且被告乙○○係為其兄甲○○與鄭宗吉間之糾紛，而居間排解，焉有其兄甲○○再與鄭炳川發生打架時，反而持刀幫助其兄共同殺害鄭炳川之理，何況證人李信宗與郭泰治均迭再證稱，被告乙○○確實未參與此事，至於被害人受傷之部位，固有十餘處，然此係因被害人與甲○○扭打翻滾所致，何況被害人迄無法舉證證明何處傷痕為被告乙○○所殺，要難以擬制之詞，入人於罪，再參諸扣案之三把菜刀，經第一審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，均呈陰性反應，更難認被告乙○○有持上開菜刀殺傷被害人，分別於判決理由內詳加說明及指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形，至上訴人甲○○雖於原審主張中止未遂，然原判決既依殺人未遂之規定減輕其刑，縱未說明其所主張中止未遂不採之理由，於判決顯然無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。
次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
上訴意旨均置原判決之明白論斷於不顧，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
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