最高法院刑事-TPSM,90,台上,946,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第九四六號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月二十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六六三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以，被告甲○○係台中縣政府農業局水土保持課技士，負責台中縣境內農路整修及改善等業務，於民國八十一年十月間，承辦張朝旺縣議員建議在台灣省林務局東勢林區管理處八仙山事業區第一林班地四十九號造林地徐茂村、徐敏正兄弟私設神壇，供不特定之多數人膜拜、捐獻香油錢之房屋前擴建停車場興建駁崁之建議案後，明知無以公款興建駁崁之必要。

詎竟為圖利徐茂村、徐敏正等，而於勘查現場後明知「會同地方人士」、「蝕溝經年損毀」、「亟需設護岸」、「附近住家生命財產安全」等均為不實之事項竟登載於其職務上所作成之公文書即簽呈上，呈請上級，並於核准後製作工程預算書及設計圖發包施工設置駁崁，使徐茂村、徐敏正得利用該完工後之駁崁堆工建造停車場供經營神壇之用，而圖利徐茂村、徐敏正兄弟新台幣四十四萬七千元，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十三條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。

經審理結果，綜合檢察官、一審及原審前審勘驗筆錄、現場略圖、現場相片所示設置駁崁現場情形，八十五年十月二十四日國立中興大學水土保持系研究所教授林信輝，就上開駁崁工程之試確性會勘結果之會勘紀錄影本，又該教授於原審調查時之證述，台灣省政府農林廳東勢林區管理處函覆台中縣政府同意設置函，台中縣后里鄉公所函於賀伯颱風來襲時，屋前並未發生損壞，顯與擋土牆發揮水土保持功能有關等情等事證，說明被告設置本件駁崁應屬必然之選擇。

至徐茂村於其住所旁設有神壇及有意利用駁崁設置完畢後，再行以新填平之空地作為停車場使用之動機，但與其住處屋前確有蝕溝致影響其居家安全應屬二事。

乃認不能證明被告有公訴人所指之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其取捨證據之意見及證據證明力判斷之理由，從形式上觀察並無違背法令之情形。

上訴意旨略以：（一）、原判決先引最高法院判決以不得僅以公務員所為失當行為結果使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利之犯意，但其理由結論三之㈤，並未認定被告有如何失當之行為及住戶徐茂村如何獲有不法利益，其理由前後顯有矛盾。

（二）、依下列各點足認被告有圖利徐茂村之故意，原判決對此不利之證據未說明不採之理由：１、被告明知依規定須向林地主管機關申請同意，亦應徵得鄰地使用人同意，竟未依此規定辦理，致駁崁竊用鄰地引生糾紛，顯有圖利之故意。

２、原判決既認定徐茂村利用駁崁設置完成後填平空地作停車場使用，再參照被告、證人張朝旺、徐茂村等在調查單位所為初供，足認被告係用縣議員之地方建設分配款，專為徐茂村之神壇前設置停車場方便而配合施作駁崁，並非為水土保持之用。

３、相鄰黃露瑤承租之地已由水田申請變更為旱地，另參被告於一審所供，設置駁崁處水溝非常小，證人黃露瑤、黃秋梅所證，山溝在房子後面，兩地係梯田等，如為防洪以保持水土，何以只在靠徐茂村屋前單邊施作，未兩岸設置溝岸以導引水流，又高度與道路同高，顯係為配合徐茂村填土作為停車場，並無設置駁崁以防洪之必要，該駁崁亦無水土保持之必要。

４、徐茂村屋後有一道路，路北側有一狹小排水溝以導引自東北方向之流水排在西方，如該處有可能大流水，何以未設置護岸或更寬大之排水溝，又徐宅東邊道路設有涵管，原判決未查明經涵管之流水是否必定右轉往西，如另有排水溝往南走，縱有大水流溢出往西亦不致嚴重沖刷梯田，即無設置駁崁之必要。

５、證人林信輝證稱當地應有許多蝕溝，原審並未調查設置駁崁周圍究有無蝕溝，其分佈坐向，何以因施作駁崁蝕溝自然無法看見，設置蝕溝處之周圍地形應未大幅度改變，應可進一步為認定，有無蝕溝及設置駁崁之必要。

（三）、本件駁崁有無設置之必要，事涉專業判斷，原審未委請專業人士鑑定，經上訴人於審理中提出聲請調查未予採納，亦未敍明不予調查之理由，尚有違誤云云。

惟查：（一）、判決是否有理由矛盾，應依理由內就卷內證據資料取捨前後說明是否有矛盾之情事而為觀察，至判決理由中所引據之上級法院判決意旨，係供作說明，雖與判決之實質理由未盡契合，亦難以此指為有矛盾，上訴意旨第一點要非可取。

（二）、被告是否有登載不實及圖利之故意，在於駁崁設置處是否有蝕溝，設置後是否有水土保持、防洪之功能。

依卷內資料，依原審前審現場勘驗所得，徐茂村住處之東方有一排水涵管，有水流且在其下方即東南方有窪地之存在，依此上開處所有水流存在應無疑義。

又參與會勘本件駁崁工程試確性之國立中興大學水土保持系研究所教授林信輝於原審調查時證稱：由案發當地之集水區情形、地形及水草生長狀態可以判斷當地應該有許多蝕溝，但是因為在蝕溝處駁崁已經做成，蝕溝自然無法看見等語，參酌上開專業判斷之證詞內容，現場於駁崁興建前應有蝕溝存在應可認定。

又駁崁設置完工後林地主管機關台灣省政府農林廳東勢林區管理處八十三年六月二十二日函覆台中縣政府為安定林地避免山坡地崩坍、土壤流失，設擋土牆一座，以利水土保持，同意照辦。

而經林信輝教授於八十五年十月二十四日就上開駁崁工程之試確性會勘結果，認「該護岸駁崁已構築已達三年之久，目前仍呈穩定狀況，具有一般擋土牆構造物之功效，有助於維護上面坡面之安全」，有會勘紀錄影本一紙。

另台中縣后里鄉公所八十七年十月十二日函於賀伯颱風來襲時，曾造成徐茂村屋後上方處損壞，發生原因與水土保持應有相當關聯。

又屋前並未發生損壞，顯與擋土牆發揮水土保持功能有關等情。

原判決乃綜合上開事證，認駁崁設置處確有蝕溝，設置後是亦發揮一定之安定坡面水土保持、防洪之功能，而認被告並無登載不實及圖利之故意，所為論斷俱有卷內資料可稽，自無不合。

上訴意旨第二點之３、４、５並未就證人林信輝所為專業上判斷及上開二機關函所敍有何指摘，徒以本件僅單邊施作，未兩岸設置溝岸及設置與道路同寬等指摘駁崁無設置必要，無水土保持、防洪功能云云，係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘，尚非適法。

至是否經主管機關及鄰地使用人同意，與認定被告是否有犯罪故意無關，況設定駁崁之初固未經主管機關同意，但嗣後該主管機關亦函覆為安定林地避免山坡地崩坍、土壤流失，設擋土牆一座，以利水土保持，同意照辦。

上訴意旨第二點之１，亦非合法。

至上訴意旨第二點之２，原判決於理由中亦說明參酌被告、證人張朝旺於調查局之供證，駁崁施工現場之相片所示，固堪認徐茂村於其住所旁設有神壇及有意利用駁崁設置完畢後，再行以新填平之空地作為停車場使用之動機，但與其住處屋前確有蝕溝致影響其居家安全應屬二事，被告依其行政裁量權之作用，既認因蝕溝之存在，致影響徐茂村居家安全，仍不得以徐茂村有上開動機而故不為駁崁之設置。

況證人即鄰地承租人黃秋海、黃露瑤均證未見過以停車場使用（原判決理由三之㈥），上訴意旨再以指摘亦非適法。

（三）、本件台中縣政府於八十五年十月二十三日已函請國立中興大學水土保持系研究所，就上開駁崁工程之試確性請求派員驗證，以昭公信。

該研究所已由其系主任林信輝教授參與會勘，有會勘記錄，且該證人於原審亦到庭為必要之證述，自無上訴意旨第三點所指之未委請專業人士為鑑定之違誤。

綜上，上訴意旨所指俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日