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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 葉錦郎律師
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年九月七日第二審判決（八十九年度上訴字第二五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係前高雄縣燕巢鄉鄉長，任期自民國七十九年三月間起至八十七年二月間止，負責綜理該鄉行政及工程事務，為依據法令從事公務之人員。
緣燕巢鄉公所於八十二年四月底，辦理「燕巢鄉○號道路地上物拆除工程」（下稱十號拆除工程）及「燕巢鄉○○號道路地上物拆除工程」（下稱為十一號拆除工程），甲○○明知依高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價標準表規定，營繕工程款於新台幣（下同）一百萬元至二百萬元之營繕工程，須函知殷實廠商三家以上定期公開比價辦理；
又營繕工程款於十萬元至一百萬元之營繕工程，須取具三家以上廠商估價單比價或議價辦理之。
詎甲○○因加政土木包工業（下稱加政土木業）負責人鐘旺居要求，同意鐘旺居承攬上述工程，並由鐘旺居提供三家廠商投標比價，俾使比價程序形式上合法，鐘旺居即向詹太源借用振勝營造有限公司（下稱振勝公司）及王清珍（已歿）借用燕大營造工程有限公司（下稱燕大公司）之公司執照等投標證件，並將其所有之加政土木包工業連同借得之振勝、燕大二公司名單提供與甲○○，再由甲○○於八十二年四月二十九日先後在辦理十號、十一號拆除工程之簽呈上均批示：「准由加政、振勝、燕大三家來所比價」；
隨後鐘旺居向燕巢鄉承辦人員高肇復領取十號、十一號拆除工程之三家空白標單後，委由其妻鐘林美玉購買匯票支付押標金，填寫標單，寄送燕巢鄉公所；
詎甲○○與高肇復共同基於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，於八十二年五月十日上午十時，在燕巢鄉公所二樓鄉長室，由甲○○主持上開工程比價，高肇復擔任紀錄，明知由振勝、燕大二家公司係陪標，連同加政土木均由鐘旺居掌控，僅形式上具有三家廠商比價，而實際上三家廠商並無真正比價，竟先後將十號、十一號拆除工程之不實投標廠商、投標金額、得標廠商等比價事項，登載在其職務上所掌之十號及十一號拆除工程比價記錄表上，宣布十號及十一號拆除工程分別由加政土木以一百零七萬元及五十萬元得標，足以生損害於高雄縣燕巢鄉公所工程比價之正確性及政府採購制度之管理等情。
因而撤銷第一審諭知甲○○無罪之不當判決，改判論處甲○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑。
並以公訴意旨指甲○○另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分，犯罪不能證明，惟因與論罪部分有為實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，且有罪之判決書，按之刑事訴訟法第三百十條之規定，更應詳述其有利與不利證據之取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
原判決認定甲○○應加政土木包工業負責人鐘旺居要求，同意鐘旺居承攬前述工程，並由鐘旺居提供三家廠商投標比價，鐘旺居即將所有之加政土木包工業連同借得之振勝、燕大二公司名單提供與甲○○等情。
惟甲○○否認鐘旺居有將其加政土木包工業連同借得之振勝、燕大二公司名單提供與伊情事。
據鐘旺居於第一審證稱「鄉長只告訴我可以進去做工程，沒有叫我找二家廠商來陪標，投標前，甲○○不知我會以振勝、燕大、加政三家廠商公司投標」（見第一審卷第十九頁反面、第二十頁）；
於原審證稱「我借牌的事，鄉○○○道」（見原審卷第一五九頁），原判決就鐘旺居前開證詞未說明何以不足採之理由，遽認鐘旺居將所經營之加政土木包工業連同借得之振勝、燕大二公司名單提供與甲○○等情，自有判決理由不備之違法。
㈡、甲○○否認有與高肇復共同基於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡情事，據高肇復於調查站供稱：「我不知道鐘旺居有借牌圍標工程之情形，鄉長甲○○並無指示我配合鐘旺居圍標工程，我沒有收受鐘旺居任何好處」（見調查局卷第十頁），原判決就此未說明何以不足採之理由，遽認甲○○與高肇復共同基於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡情事，理由亦欠完備。
㈢、鐘旺居於調查局供稱：「我早已知道燕巢鄉○○○○○道路地上物拆除工程，因我有拆除房屋之經驗，因此，我就主動去找當時之鄉長甲○○，我向鄭鄉長表示希望前述三項工程能由我承作，鄉長也同意」等語（見他字第六五三號卷第二十頁）。
參以第八號拆除工程之核定底價為二百三十萬元，鐘旺居之加政土木業以二百二十八萬元得標（見調查局卷第二十一頁），僅低於底價二萬元；
第十號拆除工程之核定底價為一百零八萬元，鐘旺居之加政土木業以一百零七萬元得標（見調查局卷第二十四頁），僅低於底價一萬元；
第十一號拆除工程之核定底價為五十萬元，鐘旺居之加政土木業亦以相同金額之五十萬元得標（見調查局卷第二十七頁），則鐘旺居於調查局所供為前開供詞，是否屬實，甲○○是否故意洩露工程之底價，讓鐘旺居之加政土木業得標，而圖利於鐘旺居？原審未予說明，亦有未當。
檢察官及甲○○分別上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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