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最高法院刑事判決 九十年度台上字第九九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
二十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，意圖販賣安非他命營利，於民國八十七年四月二十日、八十七年五月三日及八十七年五月十一日，連續三次在台北縣中和市○○路○段與莒光路交岔口，以每三小包新台幣（下同）五千元之價格，將安非他命販賣予游順德。
惟游順德於八十七年五月十一日下午五時許為警逮捕，並扣得向上訴人購得之安非他命三包（淨重二‧三八公克），警方為查緝來源乃示意游順德再以電話與上訴人聯絡，表示欲再購買安非他命，並談妥數量、價格。
嗣上訴人依約攜帶安非他命前來時，在台北縣板橋市○○路縣立文化中心前當場為警逮捕，並扣得安非他命十三包（淨重四七五‧二公克）、分裝袋二十個、吸管一支及電子磅秤一個，致此次販賣未得逞。
另上訴人復於八十七年一月底，在台北縣板橋市新埔保齡球館前，以一台兩五萬元之價格將安非他命販賣予林德安。
其後又於八十七年四月一日下午再與林德安聯絡，約定在新埔保齡球館見面，欲再以一兩五萬元之價格販賣安非他命予林德安時，於同日晚上九時許為警查獲，致此次販賣未遂。
嗣上訴人又於八十七年六月十日晚上七時許，在台北縣土城市○○路，以一兩三萬五千元之價格將安非他命販賣予林德安。
而林德安於八十七年六月十三日晚上九時許為警查獲，為配合警方查緝，又與上訴人聯絡佯稱欲再購買二兩安非他命，談妥價錢七萬元，並約定於八十七年六月十三日晚上十時十分許，在台北縣土城市中華中學門口見面時，為埋伏之警員查獲，致此次販賣行為亦未得逞，惟警方帶同上訴人於八十七年六月十四日凌晨十分，至台北縣板橋市○○街七十號四樓之二二起獲安非他命二包（淨重七○‧七二公克）等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
又毒品危害防制條例第十九條之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。
原判決事實認定，上訴人於八十七年四月二十日、同年五月三日及同年五月十一日先後三次，各以每三小包五千元之價格，將安非他命販賣予游順德，依其數量及價格計算，此部分計得款一萬五千元；
又於八十七年一月底，販賣一台兩安非他命予林德安，得款五萬元；
嗣又於八十七年六月十日晚上七時許，販賣一兩安非他命予林德安，得款三萬元五千元，以上合計金額應為十萬元。
乃原判決主文僅諭知沒收六萬五千元；
理由亦說明販賣安非他命所得僅為六萬五千元（指販賣予游順德三次計一萬五千元，及販賣予林德安一次五萬元），致其認定之事實，與宣示之主文及記載之理由不相適合（計漏列八十七年六月十日之三萬五千元部分），自屬理由矛盾。
㈡依據刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。
故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定，就被訴事實訊問被告並調查證據。
依原審審判筆錄記載，審判長於審判期日僅就上訴人被訴於八十七年五月十一日晚上攜帶十三包安非他命欲販賣予游順德未遂部分，為訊問及調查。
關於八十七年四月二十日、同年五月三日、同年五月十一日先後三次販賣安非他命予游順德既遂；
八十七年一月底、八十七年六月十日先後二次販賣安非他命予林德安既遂；
及八十七年四月一日、八十七年六月十三日先後二次販賣安非他命予林德安未遂部分，並未依上開規定為訊問及踐行調查證據之程序，即遽行辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違法。
㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。
原判決以法務部調查局八十八年四月十五日陸字第八八○一九六一八號及八十八年十月二十日陸字第八八○七五四二○號檢驗通知書採為證據，證明上訴人所販賣者確為第二級毒品安非他命。
但上開檢驗通知書，並未依前揭規定於審判期日依法踐行調查證據之程序，即逕採為論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。
毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
其法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決依連續犯論處時，竟加重其刑，亦有適用法則不當之違誤。
㈤毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。
係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定。
原判決既認定，扣案之電子磅秤一個，係供販賣安非他命所用之物，但未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，適用法則亦有不當（至於分裝袋二十個，究係供犯罪預備之物或供犯罪所用之物？另吸管一支，是否與販賣安非他命有關？案經發回，併予查明）。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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